裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第1484號判決
裁判日期：民國97年08月13日
裁判案由：公平交易法
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01484號原告台灣區麵粉工業同業公會代表人甲○○訴訟代理人 李家慶 律師
劉昌坪 律師被告行政院公平交易委員會代表人 湯金全 （主任委員）訴訟代理人乙○○
丙○○丁○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國96年
3月3日院臺訴字第0960082584號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：本件被告根據檢舉調查結果以原告辦理國內32家麵粉廠小麥聯合採購、合船進口作業事宜，透過協調、配合及召集會員廠商開會等方式，不當實施總量管制暨定數分配，並介入會員廠庫存撥補管理等限制競爭行為，違反公平交易法第14條第1項聯合行為之禁制規定，以民國（下同）89年6月7日
（89）公處字第091號處分書（下稱前處分）命立即停止上開限制競爭之行為，並處罰鍰新台幣（下同）2,000萬元。
原告不服，訴經行政院台89訴字第34884號訴願決定駁回，原告向本院提起行政訴訟，經本院以90年度訴字第1207號判決：「前處分及行政院台89訴字第34884號訴願決定關於罰鍰貳仟萬元部分均撤銷。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。」嗣被告及原告均向最高行政法院提起上訴，經該院93年度判字第968號判決兩造上訴均駁回。被告就罰鍰部分，重行審查結果，以原告透過下轄「採購業務暨加工技術發展委員會」召開之年終會議及下屬「採購業務組」之每季或不定期會議，以協議方式限制事業自由決定採購小麥數量；87年7月在採購作業上，更進行所謂「庫存量撥補表」，介入調整各會員廠之實際庫存量，並據以決定各會員廠配船之進貨量，此等限制競爭之行為，違反公平交易法第14條第1項之禁制規定，前經被告處分在案，此部分並經最高行政法院判決確定。關於違反公平交易法罰鍰之裁量，依最高行政法院判決內容及原處分事實欄所示，綜合審酌考量原告違法一切情狀，重行論處罰鍰1,200萬元，發給94年9月9日公處字第094096號處分書（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：
(一)訴願決定及原處分均撤銷。
(二)被告應返還原告已繳交之1,200萬元罰鍰，暨自94年10月19日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：被告以88年2月3日修正之公平交易法第41條規定，作為處罰原告之依據，業已違反法律不溯既往原則、比例原則等行政法之基本原則：
(一)原處分已違反法律不溯及既往原則、司法院釋字第574號解釋及行政法院（現改制為最高行政法院）84年判字第668號判決：
１、按法律之適用，就時間效力而言，僅能適用於該法律實施後所發生之事項，不得溯及於該法律施行前之事項，此為法律不溯及既往原則，而「法治國原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守。因此，法律一旦發生變動，除法律有溯及適用之特別規定者外，原則上係自法律公布生效日起，向將來發生效力。」司法院釋字第574號解釋可參。另行政法院84年判字第668號判決亦明揭：「行政法係以不溯及既往為原則，而以溯及既往為例外，該原則是源自法治國家內涵之信賴保護思想，故行政法規不溯及既往原則不僅是適用法規，且是立法原則。準此，除立法機關於判定法律之際，因衡量公益之維護與利益之保護之結果，明定行政法規得例外地溯及既往，否則不得任意擴張例外規定解釋，而使行政法規之效力溯及於該法規生效前業已終結之事實或法律關係，以維持法律生活之安定。」，因行政罰之性質係屬於行為罰，故行政機關對於人民課處行政罰時，自應以行為當時之法律為依據，亦迭經行政法院闡釋如下：
⑴、行政法院83年判字第353號判決：「查行政罰為行為罰，以
行為時之法規為處罰依據，汽車運輸業管理規則第86條第2款交通部雖於82年3月31日邀集相關單位研擬修正，然該部於82年7月8日始修正發布，原告違規行為係在修正前，自應依修正前法規之規定。」
⑵、最高行政法院93年判字第243號判決：「查廢棄物清理法於
90年10月24日修正公布，舊法第13條第3項第2款與第20條改列並修正為新法第31條、第52條及第53條，固為事實。惟新法第77條明定：本法自公布日施行。故除有特別規定從新從輕之規定外，依行政法實體規定從舊之原則，自應依行為時法處斷。」
⑶、又臺灣高等法院94年交抗字第682號裁定：「行政罰因屬行
為罰，除有從新從輕之特別規定外，依行政法實體規定從舊之原則，自應依行為時法處斷。」
２、被告據以處罰原告之公平交易法第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰。」惟前揭規定係於88年2月3日始修正施行，在此之前原規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止或改正其行為；逾期仍不停止或改正其行為者，得繼續限期命其停止或改正其行為，並按次連續處新台幣1百萬元以下罰鍰，至停止或改正為止。」，被告認定原告涉嫌違反公平交易法第7條及第14條規定之期間，依被告委員就原處分之研析意見：「爰擬依最高行政法院判決內容及原處分事實欄所示，麵粉公會係於86年底及87年間為系爭違法聯合行為」，被告為原處分時係認定原告之違法期間為「86年底及87年間」。另參以鈞院90年訴字第1207號判決：「原告之違法事實，僅限於86至87年間之系爭表格製作期間，殊不能以會員廠之無相關補強證據即逕予認定原告自81年起有違反公平法之事實，況本件聯合行為係以逾越被告86年12月31日（86）公聯字第12號許可決定書之許可內容第2點、第3點及第4點之規定，而為處罰，更難以回溯認定其行為係違反其他行為，是以被告認原告之行為延續7年，自無足採。」，縱依被告之主張，原告有違反公平交易法之情事，惟違法期間僅限於86年及87年，被告不察竟適用行為後始修正之公平交易法第41條規定，課處原告高達1,200萬元之罰鍰，原處分已違反法律不溯及既往原則。
３、被告於原告提出原處分違反法律不溯既往原則後，雖於訴願階段改主張原告於88年間仍持續實施違法行為云云，惟此顯然與被告作成原處分時所依據之事實不符，此觀被告之委員研析意見：「爰擬依最高行政法院判決內容及原處分事實欄所示，麵粉公會係於86年底及87年間為系爭違法聯合行為」自明。且依據前案鈞院90年訴字第1207號判決：「原告之違法事實，僅限於86至87年間之系爭表格製作期間，殊不能以會員廠之無相關補強證據即逕予認定原告自81年起有違反公平法之事實」，原告之違法期間至多僅限於86年至87年間，是不論係前案行政法院所認定之事實，抑或係被告在重新調查本件事證後，所認定原告違反公平交易法之行為，均載明係發生於「86年底及87年間」，而被告事實上亦係以此2年期間據以決定本件之罰鍰金額。被告自應以行為時（即86年底及87年間）之公平交易法第41條規定處斷。被告於訴願答辯書中雖主張相關違法聯合行為於88年2月3日公平交易法修法後仍持續進行，並以前次處分曾記載：「另經對照88年第1季至第3季之採購量比例表趨向一致。」為其論據之基礎；惟依被告前所為之處分，其所認定之違法期間，亦係在81年至86年或87年間，至被告於前次處分理由欄二所稱之「對照88年第1季至第3季之採購量比例表趨向一致」，實係被告事後在88年間因執行調查而所為之比對，並非原告在88年間另有違法之聯合行為，且依公平交易法第7條第1項規定：「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」，公平交易法所禁止之聯合行為，係指事業間之「契約、協議或其他方式之合意」，而非事業嗣後依據合意所實施之行為，且國內學者對於聯合行為之解釋：「依我國公平交易法文義解釋而言．．．應採合意時說作為判斷聯合行為成立時點之理論基礎，換言之，事業以契約、協議或其他方式與有競爭關係之其他事業就共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術．．．相互約束事業活動之行為達成合意者．．．公平交易法即應加以規範，故對聯合行為是否加以規範應以合意時作為判斷之標準。」，足證「聯合行為」係指事業為達成合意所為之契約、協議等行為，而非事業嗣後基於該合意所為之行為，被告主張聯合行為除事業間所達成之合意外，尚包含事業嗣後基於該合意所為之行為，其標準不符合公平交易法之規定。
(二)原處分違反公平交易法施行細則第36條及行政程序法第9條規定，且亦有行政程序法第4條第2項所定逾越權限之裁量瑕疵：
１、公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：1、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。2、違法行為對交易秩序之危害程度。3、違法行為危害交易秩序之持續期間。4、因違法行為所得利益。5、事業之規模、經營狀況及其市場地位。6、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。7、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。8、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」惟依原處分之委員研析意見：「經審酌前開因素，以裁處罰鍰額度參考表之『舊表新勾』及『新表新勾』方式，重新斟酌調整原處分『違法行為危害交易秩序之持續期間』、『因違法行為所得利益』項目後，分別計算出裁罰金額為新台幣1,200萬元（舊表）及1,600萬元（新表），爰依從輕原則裁處被處分人新台幣1,200萬元罰鍰。」，顯見被告於重為處分時，僅重新斟酌「違法行為危害交易秩序之持續期間」及「因違法行為所得利益」。被告認定之違法聯合行為期間既已由其前所認定之7年大幅縮短為2年，則除上述「違法行為危害交易秩序之持續期間」及「因違法行為所得利益」於被告重為處分時應重新考量外，有關「違法行為對交易秩序之危害程度」亦當然因違法期間之縮短而須重新斟酌，迺被告對於「違法行為對交易秩序之危害程度」竟未予重新斟酌即作成原處分，其裁量權違反公平交易法施行細則第36條規定，亦違反行政程序法第9條：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形一律注意。」。抑有進者，僅以被告所主張之聯合行為持續期間而論，其最早之處分係認定期間為7年，故課處2,000萬元之罰鍰，而於本件重為處分時，其所認定之聯合行為持續期間如為86年及87年2年之時間，則因法律不溯及既往，則其課罰之金額自不應逾100萬元，又縱認聯合行為持續期間係跨越88年公平法修法之後，惟此期間既僅為2年或3年，且在新法之後者尚不足1年，則本件罰鍰之金額亦明顯有裁量之濫用。
２、依行政程序法（應係行政訴訟法之誤）第4條第2項規定，逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。再按，行政程序法第7條規定：「行政行為，應依下列原則為之︰1、採取之方法應有助於目的之達成。2、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。3、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」前揭第
1款之「適當性原則」，第2款之「必要性原則」及第3款之「最小侵害性原則」，即為比例原則之3種內涵；若行政行為違反三者之一，即構成違反比例原則之違法。原告辦理聯合輸入之行為本質上即屬聯合行為，原告既已獲得聯合輸入之許可，即使逾越原許可範圍，被告如欲使原告停止該等行為，依公平交易法第16條之規定，被告至多亦僅需廢止（撤銷）原許可決定並命原告停止已足。惟被告一方面廢止原許可決定，另方面又依公平交易法第41條規定課原告1,200萬元之罰鍰，顯已違反「必要性原則」之內涵，並有違一事不二罰之原則。關於罰鍰金額之量處，經比較被告近年來針對事業違反公平交易法所為之處分，其罰鍰至高不過為900萬元，被告竟對原告課處1,200萬元之罰鍰。該等罰鍰之處分，均係在公平交易法88年修法之後者，有關被告主張原告之違法聯合行為均係在88年修法前，或至少僅未足1年之時間在88年修法後（原告仍主張本件違反法律不溯及既往原則）。原告縱已違反公平交易法第14條規定，惟違法情節亦未較前揭案件重大，甚者，其違法性反較輕微（蓋聯合採購本係被告所許可，原告僅係逾越許可），被告處罰亦顯過當，除違反「必要性原則」外，亦顯已違反「最小侵害性原則」，故原處分自有裁量瑕疵之違法。
(三)原處分違反司法院釋字第368號解釋及鈞院90年訴字第1207號判決意旨：
參照司法院釋字第368號解釋：「行政訴訟法第4條『行政法院之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力』，乃本於憲法保障人民得依法定程序，對其爭議之權利義務關係，請求法院予以終局解決之規定。故行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決，如係指摘事件之事實尚欠明瞭，應由被告機關調查事證另為處分時，該機關即應依判決意旨或本於職權調查事證。」，被告曾就本件之事實課處原告2,000萬元之罰鍰，經原告提起行政訴訟，經鈞院90年訴字第1207號判決予以撤銷，被告雖提起上訴，最高行政法院93年判字第968號判決理由載明：「原處分關於上訴人臺灣麥粉公會之違法聯合行為之主體、方法、合意、內容、目的均已詳為論述說明；又違法聯合行為所得利益，當包括其違法聯合行為為自己或他人而獲得之利益。」因而認前揭鈞院之判決已遭廢棄。惟查，縱認為另案鈞院關於違法行為所得利益部分之認定，嗣後未為最高行政法院所採納，然由上開最高行政法院之判決，另案鈞院關於被告就「違法事業之規模、經營狀況、營業額」之認定係有瑕疵乙節，仍獲得最高行政法院支持，故被告於重為處分時，自應就「違法事業之規模、經營狀況、營業額」重新加以調查，並另為適法之認定。惟依原處分之委員研析意見：「經審酌前開因素，以裁處罰鍰額度參考表之『舊表新勾』及『新表新勾』方式，重新斟酌調整原處分『違法行為危害交易秩序之持續期間』、『因違法行為所得利益』項目後，分別計算出裁罰金額為新台幣1200萬元（舊表）及1600萬元（新表），爰依從輕原則裁處被處分人新台幣1200萬元罰鍰。」，足證被告於重為處分時，僅重新斟酌「違法行為危害交易秩序之持續期間」及「因違法行為所得利益」，而對於前揭行政法院判決內業已具體指明，應就「違法事業之規模、經營狀況、營業額」另為調查並重新認定部分，完全未予遵守，原處分顯已違背司法院釋字第368號解釋暨鈞院90年訴字第1207號判決意旨，自屬違法。
(四)原處分違反行政程序法第96條規定，亦有裁量濫用之違法：
１、依行政程序法第96條第1項第2款規定：「行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據。」，原處分僅記載其課處原告1,200萬元之罰鍰，係依據公平交易法施行細則第36條規定，惟處分書僅係單純抄錄法條，至於本件事實與上開裁量要件間之涵攝過程，未見被告說明，原告無法由處分書知悉1,200萬元之罰鍰計算是否正確。
２、鈞院93年訴字第3226號判決：「被告該另創之裁罰標準除陳稱以原告及其他各被處分人之灌氣數量、不當得利核估、違法期間、是否主謀等為較明確之考量要素外，其他於該裁處罰鍰額度參考表上所列各應考慮之要素如：違法類型曾否經導正或警示、事業或經營者以往違法次數、事業或經營者以往違法類型事業或經營者以往違法間隔時間、悛悔實據及配合調查等態度，均付之闕如，另如：違法事業之規模、經營狀況、營業額，及違法事業之市場地位，亦僅空泛敘述，並無具體評價，已有裁量不足。」，被告未具體敘明其評量時所依據之事實、證據及法規涵攝過程，應已構成裁量不足之重大瑕疵。
(五)被告稱原告造成消費者損失部分，其所比較之基礎亦明顯有誤，故被告就裁罰金額之裁量權行使亦顯屬違法：
１、按一般市售麵粉可粗分為高筋、中筋及低筋麵粉，麵粉之品質項目，依經濟部標準檢驗局所公告之國家標準CNS，即含有水分、粗蛋白質、灰分、脂肪酸度、顆粒粒徑等不同項目，故市售麵粉之價格本即存有極之大差異。關於進口麵粉部分，價格差異更大，以海關公布之88年度進口麵粉價格為例，有每公斤3.33元，亦有每公斤29.33元，實難任擇其一作為核算價格之依據，被告以漫無標準之「進口價」作為計算消費者損失之依據，明顯有誤。參照鈞院93年度訴字第3226號判決：「核原處分對於原告德基泰公司、集大公司之裁罰，違反平等原則及比例原則，有裁量濫用之違法。何況，有關原告德基泰公司、集大公司不當得利之核估金額，未衡酌業者之售價除成本考量之外，尚應有其合理利潤在內，被告將運裝價格減去運裝成本之差額，全數視為不當得利，核估金額亦有未洽。」，按小麥自運抵港口後，需先卸載並儲放至碼頭倉庫後，再分由會員事業領取並載運至工廠，最後經過磨粉之後才成為麵粉，故倉儲、運輸及磨粉等費用均為會員事業製作麵粉所必需支出之成本，故被告單以「進口價」與「售價」比較，即認定「差價」即為消費者之損失，則被告豈非認為麵粉之製作無須成本，會員事業亦不得賺取任何利潤，被告計算消費者損失及不當得利之金額時，採取之方式已有誤。
２、被告主張88年間國內自製之高筋麵粉平均售價每公斤13.18元，而國外進口之高筋麵粉平均售價每公斤10.96元，兩者之價差即係聯合行為所造成之消費者損失云云。惟查，88年間國內自製之高筋粉心粉平均單價每公斤12.60元，高筋油條專用粉每公斤12.09元，高筋洗筋粉每公斤8.26元，故國內自製之高筋麵粉平均售價僅為每公斤10.92元，非如同被告所稱每公斤13.18元，而如以每公斤10.92元之售價與國外進口高筋麵粉之平均售價每公斤10.96元相較，兩者幾無價差，被告主張88年間國內自製之高筋麵粉平均售價為每公斤13.18元，顯與事實不符，故其所計算之消費者損失自難謂正確。被告雖主張市售高筋麵粉平均售價表係原告之會員廠所提供，並無證據能力云云，惟依行政程序法第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」故被告對於國內市售高筋麵粉之平均售價本應自行依職權調查認定，如被告有所質疑，可以訪價或函詢調查，再依調查證據後之結果判斷是否屬實，被告未積極調查證據即逕行排斥原告所提出之證據，違反行政程序法第36條之規定。
３、被告提出義美食品股份有限公司（下稱義美公司）自國外進口麵粉之書面載明：「本公司自澳洲進口麵粉皆為自用之低筋麵粉，並無倉儲保管費支出。」顯見義美公司自澳洲進口之麵粉均為該公司所「自用」，並非於市面上所販售，故被告稱其所比較之價格者乃係麵粉「市面上之售價」云云，顯然與事實不符。另就被告提出盛業公司提供之進口麵粉書面資料，僅記載該公司所進口之麵粉究為高筋麵粉或中筋麵粉，惟並未記載所進口之高筋麵粉究係何一種類之高筋麵粉，以國內自製之高筋麵粉為例，高筋粉心粉之單價為每公斤12.6元，高筋油條專用粉為每公斤12.09元，高筋洗筋粉為每公斤8.26元，被告既未說明盛業公司自澳洲進口之高筋麵粉究係何一種類之高筋麵粉，則其所進行之價格比較是否係基於相同之基礎即無從得知，此種比較方式實無任何意義。
４、美國及澳洲雖均屬小麥生產國，惟兩國所生產之小麥品質仍有不同，我國高達9成以上之小麥均係從美國進口，美國小麥之品質係高於澳洲小麥，此亦為被告所承認：「台灣的麵粉工業經過長期以來的發展，採用最高品級的進口美國小麥」。國內自美國進口小麥所製作之麵粉，成本亦係高於澳洲麵粉。茲以88年國內業者自美國及澳洲進口小麥之單價為例，業者自美國進口小麥之單價為每噸184.83美元，而自澳洲進口小麥之單價僅為每噸154.37美元，自美國進口小麥之成本即高於自澳洲進口小麥至少17%，故國內業者自製之麵粉售價高於澳洲麵粉，實係因美國小麥之成本較高所致，被告未合理考量成本差異，即逕將兩者之價差認作係消費者損失，認定事實自屬有誤。
５、麵粉非管制性商品，如澳洲麵粉之品質係與國內自製之麵粉相同，其售價亦低於國內自製之麵粉，則於有利可圖之情形下，業者自會大量自澳洲進口麵粉至國內販售，以賺取利潤。惟查，於80年間，國內業者自澳洲進口麵粉之數量，約僅佔國內麵粉總銷售量之0.21%至3.05%，足證被告所稱之價差根本不存在。被告引用義美公司及盛業公司之進口資料欲證明澳洲麵粉係較國內自製麵粉便宜，惟該二公司均係得自澳洲進口麵粉之業者，倘若澳洲麵粉與國內自製之麵粉品質相同，且售價可較國內自製之麵粉便宜，則何以該二公司卻未大量進口澳洲麵粉至國內販售？甚至其自身所使用之麵粉大部分仍為國內自製之麵粉？足證澳洲麵粉與國內自製之麵粉之品質間確實存有差異，惟被告僅比較澳洲進口麵粉與國內自製麵粉之價格，卻無視於兩者間之品質差異，則其所認定之消費者損失自非基於合理之基礎。
６、根據美國小麥協會提供我國鄰近國家之麵粉售價資訊，86年間台灣地區之麵粉價格雖較馬來西亞略高，但較韓國、新加坡、日本及泰國等國之價格為低，顯見國內麵粉之價格並無過高。行政院農委會於84年11月15日以84農糧字第0000000A號函，限定「每袋麵粉最高之廠價高筋調整為334元、中筋
321元、低筋315元」，故只要麵粉售價低於行政院農委會所訂定之上限，廠商所賺取者即為農委會所認為合理之利潤，非如被告所稱之造成消費者損失。
二、被告主張之理由：
(一)關於原告稱原處分違反法律不溯及既往原則、司法院釋字第
574號解釋及行政法院84年判字第668號判決乙節：
１、按88年2月3日修正公平交易法第41條規定，就違反公平交易法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5萬元以上2,500萬元以下罰鍰。
２、查被告前處分之調查，原告係以協議方式限制事業自由決定採購小麥數量，於87年7月更進行所謂「庫存量撥補表」，介入調整會員廠之實際庫存量，並據以決定各會員廠配船之進貨量，相關違法聯合行為於88年2月3日本法修法之後仍持續進行，此觀前處分理由有關原告聯合行為之合意部分所述：「．．．前揭新分配表之『配額』標準，經對照87年7月公會提出之『庫存量撥補表』中百分比是一致的，另經對照88年第1季至第3季之採購量比例表趨向一致。」可證。
原處分認原告係於「86年底及87年間為系爭違法聯合行為」及鈞院90年訴字第1207號判決認「原告之違法事實僅限於86至87年間之系爭表格製作期間」等，均係指原告之違法聯合行為起於86年「配額定量百分比表」、87年7月「庫存量撥補表」2項事證作成時（即原告自承之違法行為發生時），而有關該違法聯合行為持續期間之計算，則包括事業因該等合意進而執行違法行為之實施期間為範圍，並非僅以該違法聯合行為之合意作成時點為基準。原告之違法聯合行為既已持續至88年2月3日公平交易法修正後，自當適用其行為當時已具規範效力之新修正公平交易法。況前處分之事實，鈞院判決及最高行政法院確定判決均無不同意見。
３、所謂聯合行為，依公平交易法第7條第1項規定係指事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為。公平交易法所規範之聯合行為，自應包括事業間之「合意」與事業間「相互約束事業活動之行為」在內，其裁罰基礎自非僅以事業之違法聯合行為「合意」本身為斷，原告指聯合行為僅限其「合意」本身，進而指摘被告擴大解釋處罰及於原告依據「合意」內容所持續執行之違法聯合行為，顯對公平交易法之誤解。原告之違法聯合行為自86年底開始，持續進行至88年2月3日公平交易法修法後，該違法聯合行為本有88年
2月3日新修正公平交易法之適用，其自辯縱於87年10月召開會議協調小麥進口事宜，亦係發生於公平交易法新法施行前，且未再參與會員事業之進口小麥行為，不應與其混為一談云云，亦均屬對於公平交易法有關聯合行為規範之不當見解。
４、原告稱其與同業間達成聯合行為之合意時，系爭違法聯合行為即已成立，故對聯合行為是否加以規範應以合意時點為判斷標準，並引學者著作以為證云云；惟其所言，係將行為之成立時點與行為之完結時點混為一談。按事業間達成聯合行為之合意時，該違法行為固已成立，惟行為並非當然就此完結，原告等行為人尚可能實際執行該合意內容，而使聯合行為持續進行並發生效力，而該後續之實行行為，性質上亦均屬該聯合行為之一部。行政法學者 吳庚 亦持相同見解，認為：「一行為又可區分為．．．㈡法律上一行為，適用處罰規定，應依法律意旨視其為單一行為，諸如由多數動作結合成一個行政法上義務之違反；．．．違法行為之繼續，即一個違法行為其效果在時間上延續者；．．．在緊密之時空關係下，反覆出現的違反行政法上義務行為，法律上也視為單一行為．．．」。一違法聯合行為，自其合意達成之成立時點、以至後續之執行迄終了階段，均屬公平交易法第7條第1項所稱之聯合行為。此即類似刑法繼續犯之概念，即違法行為繼續進行或違法情狀之繼續，直至新修正公平交易法實施後違法行為尚未結束而應適用新法。
５、原告主張鈞院90年訴字第1207號判決及最高行政法院93年度判字第968號判決均認原告之違法事實僅限於86年及87年間，係對前揭判決內容予以曲解，欲藉此掩蓋其違法聯合行為持續至88年2月3日公平交易法修法後之事實，蓋：
⑴、前揭鈞院判決係強調本件聯合行為違法事實不應回溯至86年
以前，至判決所指之86至87年，僅係指上述表格之製作期間，而原告之聯合行為於表格製作期間後繼續實施，此由「自78年至88年第1至第3季各廠合計採購小麥結匯（數量）統計換算百分比例表」中88年第1至第21船欄位（即第1至3季）之比例與「依88年預定進口量為基準之船期預估表」表趨向一致可稽，則88年2月3日後之部分自屬聯合行為之一部而應併予評價。
⑵、原處分於事實部分雖引鈞院判決部分文字，惟亦引最高行政
法院93年度判字第968號判決之內容，敘明原處分、訴願決定及高等行政法院判決原告違反公平交易法第14條第1項聯合行為禁制規定部分均予維持，僅罰鍰部分撤銷而已；亦即原處分係就罰鍰部分重為處分，至聯合行為事實認定期間，仍與鈞院判決未撤銷之被告89年6月7日（89）公處字第09
1號處分書範圍相同，而前處分即已指出原告行為持續依前揭表格執行案關違法聯合行為至88年第3季。
⑶、原告爭執「依88年預定進口量為基準之船期預估表」之真正以避免適用新法，違反禁反言原則及訴訟誠信：
查原告97年1月8日當庭就「依88年預定進口量為基準之船期預估表」之來源及真正與否有所質疑。惟查前開最高行政法院判決已載明「前揭『配額』表經上訴人臺灣麥粉公會代表人於88年9月15日到會說明，證實確有前揭表單之製作」；另前開鈞院判決表明「87年10月加開之88年預定進口量決議等係現任（第3屆）理事長 許志明 （應係 許忠明 之誤植）任期內，前揭表單資料，原告代表人許忠明於在被告調查時，已明確表示確實有上開表單之存在。」，則其真實性自毋庸置疑。
(二)關於原處分違反公平交易法施行細則第36條規定，亦有行政程序法第4條第2項所定逾越權限之裁量瑕疵乙節：
１、按原處分係依最高行政法院判決意旨及公平交易法施行細則第36條規定，審酌一切情狀，依法重行審慎量處原告1,200萬元罰鍰，並於處分書內記載主文、事實、理由及其法令依據，已符合行政程序法第96條第1項第2款之規定。至裁罰金額係乃被告經審酌公平交易法施行細則第36條所定相關事項後，重新斟酌調整原處分「違法行為危害交易秩序之持續期間」及「因違法行為所得利益」項目，並依從輕原則採計而得。由於國內麵粉廠商長久以來似有藉助聯合採購及配額之保護，使整個產業發展成共存共榮之現象，原告為操控原料供給與分配之惡意妨礙市場公平競爭行為，本質上即對國家總體經濟及社會整體福利有極嚴重之影響，對公平交易法所欲維護之交易秩序與消費者利益等公共利益之損害尤深，且本件之參與廠商眾多，市場力量龐大，經被告依法審酌相關情事，仍認有關「違法行為對交易秩序之危害程度」乙項，尚難僅因其違法行為期間縮短而有重新調整之必要。原告竟僅以原處分未併就該事項酌予調整為由，指訴原處分有漏未重新斟酌該項因素之裁量違法情事，顯屬無據。
２、前處分係因原告前經被告許可辦理國內32家麵粉廠小麥聯合採購合船進口作業事宜，惟有不當採取總量管制暨定數分配，限制事業自由決定其採購數量，並介入會員廠庫存撥補管理情事，經被告認定違反公平交易法第14條有關聯合行為之禁制規定，爰決議予以裁處2,000萬元罰鍰。因原告之行為，已逾越被告86年12月31日（86）公聯字第012號許可決定書所許可其聯合採購小麥之範圍，爰同時決議依公平交易法第16條規定，廢止上開許可決定，原告就上開違反公平交易法第14條規定及被告依同法第16條規定廢止原許可決定之處分，均同時提起訴願及行政訴訟，經鈞院及最高行政法院維持前處分此部分見解並判決確定在案，不容原告再為重複爭執。鈞院就前處分所為判決，援引司法院釋字第503號解釋支持前處分見解「．．．公平法第41條係規範違反第14條聯合行為之處罰，其處分效果為罰鍰，而同法第16條規定事業逾越第14條聯合行為例外許可之範圍行為之處罰，其處分效果為撤銷許可，兩者之處罰行政目的及法律效果均不相同，自得予併罰，並無違『一事不二罰原則』．．．」，最高行政法院亦支持鈞院此項見解。故原處分廢止原許可決定，依公平交易法第41條規定命原告停止該等行為併處予罰鍰，並無所指違反行政程序法第7條必要性原則及有關一事不二罰原則。
(三)有關經比較被告近年來違法案件之裁罰處分金額，本件裁罰金額顯然過當乙節：
１、被告就違法事業罰鍰額度之裁量，係就不同具體個案，分別依據公平交易法施行細則第36條規定審酌一切違法情狀後，審慎綜合判斷決定之。鑒於個別事業違法情狀均不相同，自不得以他案罰鍰金額推估原處分裁罰金額之妥適性，原告以粗略推估方式判斷原處分罰鍰金額之合理性，自屬不當。
２、前處分當時，被告曾以經濟學觀點分析原告之聯合行為使消費者剩餘損失，平均每年達9億餘元，估不論此種經濟學觀點分析原告之聯合行為使消費者剩餘損失之實際價值究否即係原告之實際獲利情形，但國內麵粉廠商長久以來藉助聯合採購及配額之保護，使整個產業發展成共存共榮之現象確屬真實，此種人為操控原料供給與分配之惡意妨礙市場公平競爭行為，本質上即對國家總體經濟及社會整體福利有極嚴重之影響，對公平交易法所欲維護之交易秩序與消費者利益等公共利益之損害尤深，被告之裁罰金額實無法弭補原告違法聯合行為之利得，實非原告所謂僅係逾越許可之輕微違法而已，被告之裁罰並無過當之處。
(四)有關被告不應以進口麵粉為比價基礎且與鄰近國家之麵粉價格相較，我國麵粉價格並無過高情形，亦未超過行政院農業委員會84年訂定之麵粉價格上限：
１、就以進口麵粉為比價基礎部分：
⑴、緣被告以進口麵粉比價除與國產麵粉有替代性外，實因其時
國產麵粉業者幾乎盡屬原告之會員，渠等價格既已遭人為操作而失客觀，唯有以進口麵粉為比價對象及基礎。
⑵、原告舉中國進口毛巾及國產毛巾之比較為例，提出中國勞動
成本較低致使中國進口毛巾售價仍低於國產毛巾之論點，並依此論據辯稱進口商品售價未必高於國產商品，此觀點非無見地。但參酌行政院農業委員會小麥進口加工成本試算表及雙茂麵粉有限公司回覆被告資料說明，進口小麥關稅為6.5%，進口麵粉關稅為20%，縱使進口小麥加上加工成本，因進口麵粉為小麥加工後成品，其關稅又遠高於進口小麥，反映於售價上，進口麵粉售價理應高於國產麵粉售價。被告引用義美公司之進口資料，該公司之低筋麵粉係產於澳洲，依原告邏輯，就產地勞動成本、關稅等售價之結構，澳洲進口麵粉售價理應高於國產麵粉甚多，惟經查義美公司88年每公斤進口麵粉平均單價為10.15元，而同年國內低筋麵粉售價平均為11.03元，澳洲進口麵粉單價竟低於國產麵粉。若以國內麵粉市場需求大宗中筋麵粉及高筋麵粉與進口麵粉相較，差距明顯拉大（88年國內中筋麵粉售價為每公斤11.83元，進口中筋麵粉售價為10.58元；88年國內高筋麵粉售價為每公斤13.18元，進口高筋麵粉售價為10.96元），被告以進口麵粉為比價對象並採經濟學觀點分析原告之聯合行為使消費者剩餘損失，縱將平均每年達9億餘元以上消費者剩餘損失降減為1億元左右，本件裁罰僅1,200萬元亦符合比例原則之最小侵害性原則。
２、與鄰近國家之麵粉價格相較，我國麵粉價格並無過高情形：
⑴、原告係違反公平交易法第14條規定，該條規範意旨係在對事
業間相互約束事業活動、減損市場競爭機能之行為予以非難，被告據以處分，並非認其會員之麵粉售價過高。蓋因本件聯合行為之結果，明顯限制國內產能，依一般市場供需正常理論，將造成市場價格較自由競爭時為高，乃以此計算我國市場之消費者損失。
⑵、原告主張以不同國家境內之麵粉售價以匯率換算並予以比較
，係不適當且無必要。按除生產成本外，不同國家之地理環境（影響運輸成本及食品保存成本）、國民所得（影響消費力）、飲食習慣（影響市場需求）等，均為影響其麵粉價格之可能因素，故以其他國家之麵粉價格與我國麵粉價格比較，並無實益，況原處分並非基於我國麵粉價格過高而論處原告違法。原告為本件違法行為時，小麥及麵粉之進口人資格均有限制，非如原告97年2月12日準備程序中所稱屬自由進口商品；當時得以進口小麥之業者大多均為原告之會員，原告之聯合行為係對國內整體麵粉市場造成影響，限制競爭之結果，市場將無法透過自由競爭機制合理反映供需及價格。況原告之違法行為係對國內市場交易秩序之危害程度，逕以我國市場作為狀況評估，即為合理且已足。
⑶、被告以進口商所陳報麵粉進口後於國內市場之售價（已包括
成本及利潤在內）與原告所屬各麵粉廠自行申報所生產麵粉之國內市場之售價（亦已包括成本及利潤）為比較，比較基礎相同，並無不一致及不合理之處。
３、關於國產麵粉售價確高於進口麵粉正係緣於原告之聯合行為所致：
按售價之決定為市場供需之反映，進口麵粉於國內市場之售價，一方面固受其進口成本之影響，另方面亦足以反映市場所接受之價格。兩相比較下，國產麵粉售價確實高於進口麵粉價格，該現象卻甚不合理。蓋當時國內有32家麵粉廠，其總產能可達到年產200萬公噸，但國內之市場需求量僅約70萬公噸即足夠，從產業發展角度觀察，將有許多麵粉廠在競爭環境下遭淘汰，原告爰藉由本件之違法聯合行為，採取「配額」制以相互約束限制全體會員廠之產量，使整個產業「共存共榮」。倘無原告之違法聯合行為，國內麵粉市場在正常競爭情形下原應出現較高產量及較低價格之現象；進口麵粉於國內市場之售價，適足以反映市場上原可能存在之較低麵粉價格。因原告之違法聯合行為致使價格居高不下，方產生與進口麵粉之價差，倘無原告之違法聯合行為，即不當然存在此價差。且在當時有進口身分管制情形下，如何能出現如原告所述業者大量進口麵粉以賺取利潤之情事。
(五)有關被告據以計算消費者剩餘損失基準之麵粉種類項目未盡詳細乙節：
１、按麵粉種類依業界分類一般有高、中、低筋3種，其區別為用以生產之主要產品不同（如麵包使用高筋麵粉、麵條使用中筋麵粉、蛋糕使用低筋麵粉等）。以高筋麵粉為例，不同麵粉製造業者生產之高筋麵粉品質有所差異、同一家麵粉製造業者亦可能生產兩種品項以上之高筋麵粉，惟就整體而言，同屬高筋麵粉之產品相互間即有一定之替代性且價差不大，原告主張應細分種類就本件而言顯無必要。被告引用之資料為國內各麵粉廠自行申報售價資料，據該申報資料，各麵粉廠亦多將其本身生產之麵粉以高、中、低筋予以分類，進口廠商之麵粉等級亦以高、中、低筋作為分類。原告所提行政院農業委員會84年11月15日函文內容亦採相同區分標準，適足證明市場交易習慣上向來僅以大類區分。而各業者所提供之高、中、低筋麵粉價亦應係其中各細項（如原告所稱之高筋油條專用粉、高筋粉心粉等）之均值，據以作為被告查價統計方式之標準，於統計上並無失真之處。否則縱被告以細項為標準查價，若以泰和製粉廠股份有限公司分類之高筋麵粉紅泰和為例，因其蛋白質為16.4～17.4；濕筋為52～56；灰分為0.60～0.80，當被告查價樣本為蛋白質17；濕筋為55；灰分0.60之紅泰和高筋麵粉時，原告恐將如法泡製，爭執紅泰和高筋麵粉就蛋白質比例有16.4、16.5、16.6～17.4等11種，濕筋有5種，灰分有21種，則11乘5乘21共1155種排列組和，應一一查價比較，原告之主張悖離經驗法則。
２、原證18未標明出處，被告認為其不具證據能力。縱具證據能力，惟最未項高筋洗筋粉其實是洗筋粉，英文為「clearflour」，又稱「次級粉」或「次級麵粉」，非高筋麵粉，且其「灰分」亦為最高，即價值最低。洗筋粉乃「將分級剩下來麩皮較多的粉流匯集而成的麵粉；此種麵粉品質差，不宜作為麵包用麵粉」。高筋洗筋粉不過係將高筋麵粉洗出價值最高之麵筋或粉心粉後殘餘之副產品，原即不屬低、中、高筋麵粉中任何一種，自不在原告或其會員所報價之範圍。原告於此提出且與高筋粉心粉及高筋油條專用粉計算均價，顯意在借此拉低國產麵粉均價以混淆鈞院之判斷。
(六)關於原告稱原處分違反司法院釋字第368號解釋及鈞院90年訴字第1207號判決意旨乙節：
１、按司法院釋字第368號解釋：「行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決，如係指摘事件之事實尚欠明瞭，應由被告機關調查事證另為處分時，該機關即應依判決意旨或本於職權調查事證。．．．若行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決，係指摘其適用法律之見解有違誤時，該管機關即應受行政法院判決之拘束。」，前處分有關原告為違法聯合行為事實部分已獲最高行政法院確定判決支持，並未指摘前處分之事實尚欠明瞭，亦未指明被告應再行調查事證，更未命被告重為調查，而僅係就前處分證據證明違法行為持續期間之長短問題，於判決記載：「該原處分所認定上訴人臺灣麥粉公會之違法聯合行為，係自82年間起，有該原處分影本附原審卷可按，則上訴人公平會於審酌本件違法行為對於危害交易秩序持續期間時，以本案經訪談相關業者得知82年以來上訴人臺灣麥粉公會即持續為配額，期間長達5年以上，等級為Ａ，與該原處分所認定之違法事實，尚有未合，亦即其應考量之因素與其所認定之事實不盡相符，並影響罰鍰裁罰之金額，該原處分關於罰鍰部分即有裁量違法之情形，應予撤銷。」故被告再為處分時，應受最高行政法院上開確定判決所認事實之拘束。
２、查前處分就原告違法聯合行為之調查業經最高行政法院確定判決支持，判決亦明示違法聯合行為所得利益當包括為自己或他人而獲得之利益，而認鈞院90年訴字第1207號判決理由有所未合。復查鈞院上開判決理由原載明：「原告本身並非營利事業而為職業團體，．．．不可能因辦理聯合採購而獲得任何實質利益。．．．而被告所計算之消費者剩餘縱認正確，該所謂之違法行為所得利益，亦係原告會員事業獲得，而非原告獲得，則被告在列計其⑸違法行為所得利益、⑹違法事業之規模、經營狀況、營業額等項時，亦不應以等級為
A列計之，此部分被告之裁量亦有瑕疵。」是鈞院上開以原告並無「違法行為所得利益」，因認前處分有相關裁量瑕疵之見解，既經最高行政法院確定判決以違法聯合行為所得利益當包括為自己或他人而獲得之利益為由予以廢棄，即難謂前處分仍有所指事項之裁量瑕疵存在。況被告重為處分之內容，依法當以最高行政法院確定判決所認事實為其範圍，最高行政法院確定判決既已廢棄鈞院判決，即係肯認前處分相關裁量之合法性，被告審酌公平交易法施行細則第36條所定相關事項後，重新斟酌調整原處分「違法行為危害交易秩序之持續期間」及「因違法行為所得利益」項目，裁處原告1,
200萬元罰鍰，即無不合。本件依最高行政法院確定判決，就原告違法行為危害交易秩序之持續期間及違法行為所得利益等因素重行審酌後作成原處分，未違反司法院釋字第368號解釋。
(七)關於原處分已違反行政程序法第96條規定，且有裁量不足之違法乙節：
按行政程序法第96條第1項第2款規定：「行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據。」，復按公平交易法第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2,500百萬元以下罰鍰．．．
。」，同法施行細則第36條則規定，被告依法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度；與其他因素。原處分審酌一切情狀，重行量處原告1,200萬元罰鍰，且於處分書記載主文、事實、理由及其法令依據，已符合行政程序法第96條第1項第2款之規定。
(八)關於原處分於決定裁罰金額時，未一併斟酌有利於原告之因素，已違反行政程序法第9條規定乙節：
１、最高行政法院有關原告違法行為持續期間之認定，判斷前處分事實欄之記載尚難認原告之違法聯合行為係自82年間起，故有關證明原告違法行為持續期間長短之證據事項問題，原處分係依據最高行政法院判決內容及前處分事實欄所示，重行衡酌認定原告違法行為持續期間，並考量違法行為持續期間之長短將影響違法所得利益多寡之判斷，經被告依公平交易法施行細則第36條規定綜合考量相關因素，審酌一切情狀後，重行裁處原告1,200萬元罰鍰。
２、原處分所裁處罰鍰金額乃被告審酌公平交易法施行細則第36條所定相關事項後，重新斟酌調整原處分「違法行為危害交易秩序之持續期間」及「因違法行為所得利益」項目，採計而得，原處分已併就有利於原告之因素予以斟酌，由於原告此等人為操控原料供給與分配之惡意妨礙市場公平競爭行為，本質上即對國家總體經濟及社會整體福利有極嚴重之影響，對公平交易法所欲維護之交易秩序與消費者利益等公共利益之損害尤深，且因本件參與廠商眾多，市場力量龐大，經被告依法審酌相關情事，仍認有關「違法行為對交易秩序之危害程度」乙項，尚難僅因其違法行為期間縮短而有重新調整之必要。原告僅以原處分未併就「違法行為對交易秩序之危害程度」乙項酌予調整即指原處分之裁量權行使有重大瑕疵之違法，顯屬無理強辯。
(九)關於原處分計算消費者損失及不當得利金額之方式，已違背鈞院93年度訴字第3226號判決意旨乙節：
１、本件與鈞院93年訴字第3226號判決關於液化石油氣業者聯合行為案件並無相關。
２、查本件前處分當時，被告曾以經濟學觀點計算原告之聯合行為將使均衡價格及均衡數量產生變化，並依據國內數家麵粉進口廠商之麵粉售價核算國內外麵粉之加權平均價差，進而衡量原告之聯合行為使消費者剩餘損失，平均1年消費者剩餘損失即達9億6千餘萬元。而上開消費者剩餘損失之估算，乃係依經濟學理說明原告違法聯合行為所生影響，以供審酌相關事項之參考，並非原處分裁罰原告之唯一準據。針對被告此部分主張，鈞院及最高行政法院確定判決均無不同意見，原告復行指摘，洵屬無據。
(十)關於原處分已違反比例原則乙節：
１、原處分係依最高行政法院判決及前處分事實欄所示，重行衡酌認定原告違法行為持續期間，並考量違法持續期間之長短將影響判斷違法所得利益之多寡，經被告綜合考量因素，審酌一切情狀後，重行裁處原告1,200萬元罰鍰。惟「違法行為危害交易秩序之持續期間」僅為判斷因素之一，並非為唯一的審酌因素，自不得單純以違法期間之縮減即判斷原處分應裁處之罰鍰金額。
２、被告就違法事業罰鍰之裁量，係依據個別具體個案內容而有不同之判斷，並依公平交易法施行細則第36條規定，審酌一切違法情狀後，審慎綜合判斷，始作成處分。前處分及原處分所裁處罰鍰之金額係依據公平交易法施行細則第36條規定，審酌原告違法行為，綜合考量各種違法情狀，所為適當之判斷。鑒於個別事業違法情狀均不相同，自不得以他案罰鍰金額推估原處分裁罰金額之妥適性。況以原告之聯合行為，平均每年消費者剩餘損失即達9億6千餘萬元，造成社會無謂損失，影響公共利益至鉅，足證原告違法聯合行為惡性重大，並非僅係所辯逾越許可之輕微違法而已。原告遽認原處分罰鍰金額已逾越必要之程度，指摘原處分違反比例原則，自屬不當。
理由
壹、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出前處分書、行政院台89訴字第34884號訴願決定、本院90年度訴字第1207號判決、最高行政法院93年度判字第968號判決、原處分為憑，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
一、於88年2月3日公平交易法修正後，原告是否仍有違反公平交易法第14條第1項之聯合行為？
二、原處分計算消費者損失部分，比較基礎是否有誤？是否已扣除合理利潤？
三、原處分除命原告停止聯合行為外，復裁處罰鍰，其裁處罰鍰有無必要？罰鍰金額是否過重？
貳、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）公平交易法第2條規定：「本法所稱事業如左：1、公司。2、獨資或合夥之工商行號。3、同業公會。．．．」
（二）公平交易法第7條規定：「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」
（三）公平交易法第14條第1項前段規定：「事業不得為聯合行為」
（四）88年2月3日修正前公平交易法第41條前段規定：「被告對於違反本法規定之事業，得限期命其停止或改正其行為；逾期仍不停止或改正其行為者，得繼續限期命其停止或改正其行為，並按次連續處1百萬元以下罰鍰，至停止或改正為止。」
（五）88年2月3日修正公布之公平交易法第41條前段規定：「被告對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰」
（六）公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：1、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。2、違法行為對交易秩序之危害程度。3、違法行為危害交易秩序之持續期間。4、因違法行為所得利益。5、事業之規模、經營狀況及其市場地位。6、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。7、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。8、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」
二、於88年2月3日公平交易法修正後，原告仍有違反公平交易法第14條第1項之聯合行為：
（一）86年年底，原告所屬採購業務組提出三種配額表方案，由各會員協調採何案，做為下次進口比例之標準，最後決定採行第2案，即以82年6月至86年11月止（即以自82年第13船至86年第23船止）各公司之進口百分比例，經對照87年1至2月之採購統計表，發現該二月之比例與前揭新配額第二方案之比例完全相同。87年3月順大裕麵粉廠停產後，原告又提出乙份依前揭第二方案扣除順大裕後之百分比新表實施分配，前揭新分配表之「配額」標準，經對照87年7月公會提出之「庫存量撥補表」中百分比是一致的，另對照88年第一至第三季之採購量比例表趨向一致，可見得前揭「配額表方案」於88年第三季仍有實施。
（二）87年10月間原告召集全體會員廠開會討論88年預定進口量為87萬公噸，另加5％估計為91萬3500公噸，其中北部11家麵粉廠分配比率為32.909％（30萬624公噸）、中部15家麵粉廠分配比率為41．396％（37萬8152公噸）、南部
6家麵粉廠分配比率為25．695％（23萬4724公噸），配船方式為以3萬4千噸船為基準，一年安排27船次，每次間隔13.5天。經對照原告88年8月10日確認之修正船期與數量表相近似，證實原告確係依87年10月之開會決議事項辦理，原告於88年8月10日仍依據決議「實施」總量管制之限制競爭行為，自難謂原告於88年2月3日公平交易法修正後，已無違反公平交易法第14條第1項之聯合行為。
（三）原告雖主張依學者見解，聯合行為係事業為達成合意所為之契約、協議行為，而非事業嗣後基於該合意所為之行為，又本院90年訴字第1207號判決已認定原告聯合行為之期間限於86年及87年云云，惟查：
１、所謂聯合行為，係基於合意，相互約束事業活動之行為，其必先有合意，而後再有實施，若行為人僅達成聯合行為之合意，但嗣後反悔而未實施「相互約束事業活動」之行為，則該「合意」不可能危害交易秩序，自必該合意經參與者依約實施，聯合行為才會產生危害交易之結果，該「實施合意」之行為，非僅為狀態之繼續，且為聯合「行為」之繼續，故聯合行為之「行為期間」，自應算至「實施相互約束行為結束」時為止。
２、本院90年訴字第1207號判決雖記載「原告之違法事實，僅限於86至87年間之系爭表格製作期間，殊不能以會員廠之無相關補強證據即逕予認定原告自81年起有違反公平法之事實」，但依前後文義觀之，該判決所謂「原告之違法事實僅限於86至87年間之系爭表格製作期間」，係針對「殊不能認定原告自81年起有違反公平法之事實」而言，該判決並未認定原告88年之實施行為，非屬聯合行為之一部分，且修正前之公平交易法最高罰鍰額度為1百萬元以下，而前處分裁處罰鍰金額為2千萬元，前處分顯然是適用88年2月3日修正後之公平交易法，但該判決並未指責前處分適用「修正後」之公平交易法有何錯誤，足証該判決並未認定原告聯合行為侷限於公平交易法修正之前。本件原告於88年8月10日確認之修正船期既與數量表相近似，足證原告於該時間仍有實施合意之行為，其聯合行為自應適用修正後之公平交易法。
三、原處分計算消費者損失部分，比較基礎並無錯誤，且已扣除業者之合理利潤：
（一）進口麵粉價格所以會低於國產麵粉，係因原告之聯合行為所致，原處分以進口麵粉作為國內麵粉合理價格之比價基礎，並無違誤：
１、查前處分當時，國內有32家麵粉廠，總產量可達年產20
0萬公噸，當時國內市場需求量約70萬公噸，自產業發展角度而言，將有許多麵粉廠在競爭中遭淘汰，然因原告之聯合行為，以配額之方式相互約束全體會員之產量，使整個產業共存共榮，倘無該聯合行為，國內麵粉市場在正常競爭下，原應出現較高產量及較低價格之現象，但因該聯合行為使價格高居不下，高於進口麵粉，進口麵粉之價格正足以反映市場上原可能存在之較低麵粉價格。因進口麵粉與國產麵粉有替代性，且當時國產麵粉業者幾乎盡屬原告之會員，其所提供之價格既已遭人為操作而失客觀，唯有以進口麵粉售價，作為國產麵粉合理售價及計算消費者所受損失之比價基礎，較為客觀，被告因以進口麵粉售價作為比價基礎，自無違誤。
２、原告雖主張國產麵粉價格與鄰國比較並未過高，且係因採用較高品質、價格之美國小麥製造，品質較進口澳洲麵粉為高，因而價格較進口麵粉為高，進口中國毛巾之價格亦比國產毛巾為低，足証國產麵粉價格較高並非因聯合行為所致云云，惟查：鄰國麵粉之價格，除生產成本外，不同國家之地理環境（影響運輸成本及食品保存成本）、國民所得（影響消費力）、飲食習慣（影響市場需求）、進口管制寬嚴等，均為影響其麵粉價格之可能因素，不能用以比較我國國產麵粉價格是否過高。又依行政院農業委員會小麥進口加工成本試算表、雙茂麵粉有限公司回覆被告之資料可知，進口小麥關稅為6.5%，而進口麵粉之關稅為20%，進口麵粉之關稅遠高於進口小麥，縱使國產麵粉係以較高價格、品質之美國小麥所製造，但反映於售價上，進口（澳洲）麵粉之售價仍應高於國產麵粉，且進口麵粉產地勞動成本較國內為高，進口麵粉之售價於理論上自不可能如同進口中國毛巾一般，更低於國產麵粉。又前處分當時，我國進口麵粉有身分管制，縱使國產麵粉之價格不合理，亦無法任意進口麵粉，是國人縱未大量進口價格較低之澳洲麵粉，亦不能証明「國產麵粉價格合理」。
（二）進口麵粉售價於前處分時，確實低於國產麵粉售價：
１、被告引用之國產麵粉售價資料，為國內各麵粉廠自行申報之售價資料，被告引用之進口麵粉售價資料，則為廠商所提供之進口麵粉售價表，並均以各廠商報價之平均值計算國產麵粉、進口麵粉之售價。依國產麵粉、進口麵粉之申報、提供資料可知，各麵粉廠、進口商多將其本身生產之麵粉以高、中、低筋予以分類，不會以更細項之分類來報價，原告所提行政院農業委員會84年11月15日函文內容亦採相同區分標準，可證明市場交易習慣上向來僅以「高、中、低筋」之大類區分來報價。各業者所提供之高、中、低筋麵粉售價應係其各大類麵粉之細項（例高筋麵粉售價係以「高筋油條專用粉」、「高筋粉心粉」等售價）之均值來報價，被告再以各廠商該報價之平均值，用以計算出進口高筋麵粉平均售價為每公斤10.96元，國產高筋麵粉每公斤為13.18元，自無違誤。
２、原告雖主張88年間國產高筋粉心粉平均單價每公斤12.60元，高筋油條專用粉每公斤12.09元，高筋洗筋粉每公斤8.26元，國產高筋麵粉平均售價僅為每公斤10.92元，非如同被告所稱每公斤13.18元，該國產高筋麵粉售價與國外進口高筋麵粉之平均售價，幾乎相同，且盛業公司提供之進口麵粉書面資料未記載所進口之高筋麵粉究係何一種類之高筋麵粉，被告所算得之平均售價不知是那些種類之高筋麵粉平均售價，該平均值並無意義云云，惟查：
Ⅰ、高筋洗筋粉即為洗筋粉，英文為「clearflour」，又稱「次級粉」或「次級麵粉」，非高筋麵粉，且其「灰分」最高，價值最低。洗筋粉乃將分級剩下來麩皮較多的粉流匯集而成的麵粉，不宜作為麵包用麵粉，其係就「高筋麵粉」洗出「麵筋」、「粉心粉」後，所殘餘之副產品，原即不屬低、中、高筋麵粉中任何一種，自不在原告或其會員所報價之範圍，原告以洗筋粉用為計算高筋麵粉平均值之基礎之一，本不合理。
Ⅱ、且若強要以麵粉種類之細項作為查價之標準，以泰和製粉廠股份有限公司分類之高筋麵粉「紅泰和」為例，因其蛋白質為16.4～17.4；濕筋為52～56；灰分為
0.60～0.80，若被告查價樣本為「蛋白質17；濕筋為55；灰分0.60」之「紅泰和高筋麵粉」時，是否亦應就紅泰和高筋麵粉蛋白質比例有16.4、16.5、16.6～17.4等11種，濕筋有5種，灰分有21種，11乘5乘21共1155種之排列組和，均一一查價比較？可知細項比較查價固非不可能，但到底要以何種程度之細項比較查價為適當？仍應就行政目的、裁罰金額、查核成本、查核必要、交易習慣等，作必要性之判斷。本件裁罰金額固達1200萬元，但衡諸社會觀念、查核成本、查核機關人力、交易習慣等情，原處分以各業者所提供之「高筋麵粉」售價（係各細項高筋麵粉售價之均值），取其平均值，用以計算國產高筋麵粉售價及進口高筋麵粉售價，已合乎社會觀念所需之必要性，尚無違誤。
（三）原處分計算消費者損失部分，已扣除業者合理利潤：依據「盛業87年進口麵粉各項費用明細表」，除列「售價」外，尚併列「採購價格、運費、關稅、港口卸載貨、國內運費、其他、成本」等各項費用，該進口麵粉之「售價」，自已包括合理利潤在內，原處分以該等進口商所陳報麵粉進口後於國內市場之售價（已包括成本及利潤在內）與原告所屬各麵粉廠自行申報所生產麵粉之國內市場之售價（亦已包括成本及利潤）為比較，計算聯合行為所導致消費者之損失，自已扣除業者合理利潤，尚無違誤。
四、原處分除命原告停止聯合行為外，復裁處罰鍰，其裁處罰鍰非無必要，罰鍰金額並未過重：
（一）按修正後公平交易法第41條前段規定：「被告對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰」，已授與被告裁處罰鍰與否之裁量權，本件聯合行為之行為期間不短、情節非輕，原處分除限期命其停止外，更裁處罰鍰，並非無必要，且本院90年訴字第1207號判決亦未認定「無處罰鍰之必要」，原告主張尚無足採。
（二）又本院90年訴字第1207號判決所指責前處分之部分，係認裁罰基準表就（１）至（６）等6項，被告以等級為Ａ列計，非無瑕疵，惟最高行政法院93年度判字第968號判決載明：「至原判決另以上訴人公平會考量（１）上訴人臺灣麥粉公會違法行為之動機、（２）違法行為之目的、（３）違法行為對交易秩序危害程度等項上訴人公平會均列為等級為Ａ，即有裁量濫用之瑕疵，以及（５）違法行為所得利益、（６）違法事業之規模、經營狀況、營業額等項時，亦不應以等級為Ａ列計之，此部分上訴人公平會之裁量亦有瑕疵等情，固非無見。惟原處分關於上訴人臺灣麥粉公會之違法聯合行為之主體、方法、合意、內容、目的均已詳為論述說明；又違法聯合行為所得利益，當包括其違法聯合行為為自己或他人而獲得之利益，『原判決此部分之理由雖有未合』。‧‧但結果並無不合，本件上訴人公平會之上訴仍應認無理由，應予駁回。」，可知最高行政法院93年度判字第968號判決認為前處分僅存有（４）違法行為對交易秩序持續期間之違誤，其餘各項前處分並無違誤，原處分因而考量公平交易法施行細則第36條規定之一切情事，重行裁處原告1,200萬元罰鍰，並未過重，其裁量亦未濫用。
（三）原告雖主張前處分認定行為期間為7年，原處分認定行為期間僅86至88年，僅有一年期間須依修正後之公平交易法裁處罰鍰，原處分裁罰金額較前處分裁罰金額裁減比例顯然過低，且原處分未遵守本院90年訴字第1207號判決所指示就「違法事業之規模、經營狀況、營業額」重行調查考量云云，惟查：系爭聯合行為自86年起至88年第三季止，其行為期間之結束在修正後公平交易法施行之後，全部聯合行為均應適用修正後之公平交易法，而非如原告主張僅有88年之行為應依修正後公平交易法之額度（5萬至2500萬元）來裁罰，又本院90年訴字第1207號判決所認定前處分就「違法事業之規模、經營狀況、營業額等項列為Ａ級非無瑕疵」之部分，業經最高行政法院93年度判字第968號判決認為「原判決此部分之理由雖有未合」，該部分之判決理由，行政機關自無遵照辦理之必要，且原處分已經斟酌「違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」等，重為裁罰1200萬元，依其所重新認定之「違法行為危害交易秩序之持續期間」、「違法所得利益（包含為自己或他人而獲得之利益，亦指消費者損失）」，較諸前處分裁罰金額2000萬元而言，其裁罰金額減少之比例難謂過低，原告主張裁罰過重云云，尚不足採。
五、從而，原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求返還已繳交之罰鍰及利息，為無理由，應予駁回。
叄、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年8月13日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年8月13日
書記官簡信滇