裁判字號：最高法院90年台抗字第193號民事裁定
裁判日期：民國90年04月20日
裁判案由：宣告破產
最高法院民事裁定九十年度台抗字第一九三號
再抗告人Ｄ○○
乙○○
Ｅ○○
甲○○
酉○○
辰○○
未○○
Ａ○○Ｂ○○○
巳○○
庚○○
子○○玄○○
Ｃ○○右再抗告人因與債務人黃○○間損害賠償強制執行事件，相對人宙○○等聲請宣告債務人破產，對於中華民國八十九年六月二十二日台灣高等法院裁定（八十九年度抗字第一四九五號），提起再抗告，本院裁定如左：
主文再抗告駁回。
再抗告程序費用由再抗告人負擔。
理由本件相對人宙○○、天○○、亥○○○、地○○、宇○○、辛○○○、午○○、戊○○、丁○○、己○○、丙○○、壬○○、戌○○、癸○○、卯○○、丑○○、申○○、寅○○（下稱相對人等）於台灣台北地方法院（下稱台北地院）八十六年度執字第五三二九號強制執行事件主張：伊均為執行債務人黃○○之債權人，債務人之唯一財產即台北市松山大樓房地業經台北地院民事執行處拍賣，得款新台幣（以下同）八億七千八百萬元，然執行債權人之債權額達二十億元，且有為數不少之參與分配債權人，及眾多迄未取得執行名義之債權人，債務人顯已不能清償其債務，執行法院應依破產法第六十條規定，依職權宣告債務人破產等情，聲請台北地院依職權對債務人為破產之宣告。經台北地院裁定駁回，相對人等不服，提起抗告。原法院以：按債務人不能清償債務，如其財產足敷清償破產財團之費用及財團之債務，即應宣告破產。又在民事訴訟程序或民事執行程序進行中，法院查悉債務人不能清償債務時，得依職權宣告債務人破產，破產法第六十條亦定有明文。雖宣告與否，法院有自由裁量之權，惟債務人之財產為全體債權人之總擔保。查本件債務人財產經其債權人即再抗告人Ｄ○○等人聲請法院拍賣，雖得款八億七千八百萬元，然向台北地院陳報之債權額高達二十一億元，有台北地院製作之分配表附卷可按，則債務人顯有不能清償債務之情事，台北地院認執行債權人可受清償債權額已達百分之四五點三八八九，無行破產程序之必要，顯與破產法規定不合；且部分債權人係於拍賣終結後始取得執行名義，亦難謂無宣告債務人破產以保護全體債權人之必要。次查，債務人 於朕偉 投資股份有限公司為政府取締後即出境未歸，此觀之卷內所附其出具之授權書可知，而執行標的為其唯一財產，且不足清償債務，此為執行法院於執行程序中所查悉；且依分配表所載，尚有其他債權人於拍賣終結後始取得執行名義，相對人並指尚有眾多債權人因不諳法律程序致未依法取得執行名義以聲明參與分配或主張權利等情，若屬真實，則其他為數不少之債權人，其債權因債務人未受破產宣告，即無法受公平清償，故債權人之債權額多寡，與債務人已否不能清償債務至有關係，難謂與執行法院行使自由裁量之職權無關。台北地院本得依職權為必要之調查，以為是否宣告債務人破產之依據，乃竟未調查，遽以其無實體審認無執行名義債權人果否為債權人及債權總額為由，認無依職權宣告債務人破產之必要，自有未合云云，因以裁定將台北地院駁回相對人等之聲請之裁定廢棄發回。再抗告人Ｄ○○、乙○○、Ｅ○○、甲○○、酉○○（下稱Ｄ○○等五人）代位債務人、再抗告人辰○○、未○○、Ａ○○、Ｂ○○○、巳○○、庚○○、子○○、玄○○、Ｃ○○（下稱辰○○等九人）對原裁定提起再抗告。
按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第二百四十二條前段所明定，故凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人固皆得代位行使；惟如由債務人自為當事人，於訴訟程序或強制執行程序開始後，就訴訟法或強制執行法規定之各個權利，如攻擊防禦方法之提出、提起上訴、抗告或聲明異議等，僅該為當事人之債務人始得為之，依其性質自不能許其債權人代位行使。本件再抗告人Ｄ○○等五人表明係代位債務人黃○○提起再抗告，依上說明，該部分之再抗告，自非合法。又在民事執行程序進行中，法院查悉債務人不能清償債務時，得依職權宣告債務人破產，破產法第六十條定有明文。而法院是否宣告債務人破產，固有自由裁量之權，惟相對人等既於執行程序進行中，聲請執行法院依職權宣告債務人破產，執行法院復認本件拍賣債務人之財產所得金額為八億七千八百萬元，其債權人陳報之總債權額約為二十一億元（內含拍定後參與分配之債權額一億六千七百六十八萬元）云云，則債務人之財產狀態，於客觀上如確已不能清償，而為執行法院所查悉時，執行法院自得為適當之裁量，依職權為債務人破產之宣告。台北地院徒以相對人未思依執行程序求償，藉破產程序使執行程序不能開始或繼續，難認有聲請宣告債務人破產之保護必要，及以相對人中地○○、宇○○、寅○○前曾向法院聲請宣告債務人破產，經法院裁定駁回等情為由，裁定駁回相對人之聲請，自有未洽。原法院裁定將台北地院之裁定廢棄發回，經核於法並無違背。再抗告人辰○○等九人再抗告論旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件Ｄ○○等五人之再抗告為不合法，辰○○等九人之再抗告為無理由。依強制執行法第三十條之一、民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十年四月二十日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官鄭玉山法官葉勝利法官高孟焄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年五月九日