裁判字號：最高法院90年台上字第2409號刑事判決
裁判日期：民國90年04月20日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十年度台上字第二四○九號
上訴人甲○○右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年二月十一日第二審判決（八十七年度上訴字第一八五四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一二三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○之上訴意旨略謂：扣案之所謂「半成品」，係客戶郵購退回之瑕疵品，既係退回之瑕疵品，必已試聽拆封而無包裝及封面，另查扣之實際演唱分秒及總秒數紀錄表與歌詞，係不詳姓名者全部盤讓予上訴人時，雜附在錄音帶中一併交付上訴人，非上訴人供重製所用，又就查獲之現場，並未有專業錄音設備及人員，究係於何處以何錄音設備錄音重製，何以散置二處，原審就上訴人上開有利之主張，並未加以查證，亦未於原判決內敍明其所憑之證據及何以不採納之理由，遽行判決，實有違經驗及論理法則，且有調查未盡及認定事實未依證據與判決理由不備之違法；檢察官係以上訴人連續意圖販售而重製之事實，認上訴人觸犯著作權法第九十一條第二項之罪嫌提起公訴，與原判決認定上訴人以意圖銷售而重製為常業犯行，論上訴人犯同法第九十四條之罪，係屬不同之犯罪事實而非同一案件，亦無方法結果之牽連關係，第一審判決誤認二者有方法結果之牽連關係，原判決對此未加說明，亦認上訴人係以意圖銷售而重製為常業，並未引用刑事訴訟法第三百條，有判決理由不備及未經起訴予以判決之違法；上訴人一再辯稱僅係貪圖便宜，謀一時之利而向他人盤讓，其聲請原審傳喚證人及提供在職證明，證明上訴人另有其他職業維生，非以犯本罪為常業，原判決對此未說明何以不足採信，有判決理由不備之違法；檢察官起訴上訴人犯著作權法第九十一條第二項之罪，依同法第一百條之規定，須告訴乃論，然告訴人滾石國際音樂股份有限公司等僅係經著作權人授權使用，其等告訴並非合法，原審竟為實體之判決，自屬程序上之違法云云。惟查原判決係依憑告訴人代理人 連永輝 、 黃宏源 、 何存忠 、 張曉萍 等人之指訴，在上訴人租住處查扣之如原判決附表所示重製錄音帶成品、半成品、實際演唱分秒及總秒數紀錄表、錄音帶封面、歌詞、帳冊，卷附之房屋租賃契約書、著作授權使用合約書、著作物使用授權同意書、著作權登記簿謄本，並參酌上訴人供認被查扣之歌詞為其所製作，並承租被查獲之房屋供藏放錄音帶及以郵購方式販賣錄音帶之用等情，認定上訴人有其事實欄所載之犯行。對於上訴人所為未為重製之行為，亦非以之為常業，所銷售之仿冒錄音帶，係在潮州夜市向一王姓之不詳名字男子所購得，所謂「半成品」，實係客戶退回之瑕疵品，另被查扣之封面、歌詞與演唱分秒及總秒數紀錄表係隨同所購錄音帶一併交付等語之辯解，認係卸責之詞，不足採信，已依調查所得之卷證資料，於理由欄內詳加指駁及說明。因將第一審判決撤銷，改判仍依著作權法第九十四條論處上訴人意圖銷售，而擅自以重製之方法侵害他人之著作權為常業罪刑（處有期徒刑二年四月）。從形式上觀察，並無上訴意旨所謂調查未盡及認定事實不依證據與判決理由不備之違法情事。而事實審法院本於職權之行使所為證據之取捨及其證明力之判斷，固不得違背經驗法則與論理法則，然所謂經驗法則，乃吾人基於日常生活經驗所得之定則，所稱論理法則，係指理則上當然存在之原則，皆係客觀上之存在之法則，非當事人主觀上之推測。原判決於理由欄－㈡，以經警在上訴人租住處查獲扣押之「半成品」錄音帶八百三十捲，均未貼封面且未經包裝，應非已銷售客戶而退回者，又查扣之實際演唱分秒及總秒速紀錄表，顯係重製錄音帶時充作控制錄音帶時間長度之用，如僅單純販賣，殊無此必要，查扣之歌詞一箱，該等紙張內容，係剪下多首歌詞後，再集中黏貼於一張內，顯係欲供盜版重製錄音帶所附歌詞之用，因認上訴人係重製他人著作之錄音帶，以供販賣牟利甚明，此項判斷，核與事理無違，自不容上訴意旨，依憑個人主觀意見，漫事指為違背經驗法則與論理法則。又法院於不妨害事實同一之範圍內，自得依刑事訴訟法第三百條之規定，自由認定事實，變更檢察官所引之起訴法條，予以正確適用法律。本件檢察官雖以上訴人基於概括之犯意，意圖以郵寄販賣等方式銷售，而擅自盜錄重製他人享有錄音著作權歌曲之音樂錄音帶，認上訴人係連續犯著作權法第九十一條第二項之罪嫌提起公訴。原判決則係認定上訴人係以重製及銷售未經他人授權之仿冒重製錄音帶營利為常業，而有本件犯行，與起訴之基本社會事實顯屬同一，自得變更起訴書所引應適用之法律，改依著作權法第九十四條之常業罪論處，且原判決並未如第一審判決指常業犯行與起訴部分有方法結果之牽連關係，而係於理由欄三內，說明檢察官之起訴法條尚有未洽，起訴法條應予變更，僅於據上論結欄漏未引用刑事訴訟法第三百條而已，但此單純判決理由不備之訴訟程序違法，與判決主旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為適法之第三審上訴理由。再刑法上之常業犯，指反覆以同種類之行為目的之社會性犯罪而言，亦即意圖營利，藉該犯罪以為日常謀生之職業者，即足當之，至是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令尚兼操其他職業，仍無礙其常業犯罪之成立。上訴人於原審調查時，雖提出東和小客車租賃有限公司於八十七年六月二十五日出具上訴人任該公司經理之證明書，並舉證人 李萬富 、 陳振成 證明上訴人曾賣五金及曾在李萬富經營之火鍋店任職，然原判決以上訴人租用房屋供藏放錄音帶，並以郵購方式販賣擅自重製之錄音帶，被查扣之重製錄音帶數量高達五千餘捲，判斷上訴人係以意圖銷售，重製他人著作販賣牟利為常業無疑，說明上訴人所為非以之為常業之辯解，不足採信之理由，自非上訴意旨所謂判決理由不備。至原判決附表所載之告訴人，既已提出著作授權使用合約書、著作物使用授權同意書及著作權登記簿謄本等為證，自屬刑事訴訟法第二百三十二條所稱之犯罪被害人而得為合法之告訴。況原判決認上訴人係犯著作權法第九十四條之罪，依同法第一百條但書之規定，非屬告訴乃論之罪，顯無告訴是否合法之問題存在。依上開說明，上訴意旨殊不足以辨明原判決已具備違背法令而得上訴第三審之形式要件，為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年四月二十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月二十五日