最高法院90年度台上字第2407號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第2407號刑事判決

裁判日期：民國90年04月20日

裁判案由：偽造文書

最高法院刑事判決九十年度台上字第二四○七號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人蔣志明律師被告甲○○右上訴人因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年一月六日第二審判決（八十七年度上訴字第二六二四號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵字第五三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決以公訴意旨略謂：被告乙○○服務於財政部國有財產局（下稱國有財產局），被告甲○○則係苗栗縣（竹南）地政事務所之測量區，二人於民國七十九年間承辦陳○裡向國有財產局申請租用坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號土地時，竟基於共同之犯意聯絡，明知上開系爭土地使用現況並非全為空地，部份土地係由告訴人杜○鑾蓋屋使用中，竟罔顧事實，先由甲○○在竹南地政事務所土地複丈地籍調查表上記載為「空地」，為不實之登記，復由乙○○在該虛偽之調查表上為指界人蓋章確認，使杜○鑾所使用之土地遭受分割，致生無法使用之損害，認被告二人共犯有刑法第二百十三條之公務員登載不實事項於公文書罪嫌云云。經審理結果，認被告二人係依土地法第八十七條之規定在調查表上記載為「空地」，雖未為附註該「空地」之現況，應屬過失行為，不能認有直接之故意，乃維持第一審諭知被告二人均無罪之判決。駁回檢察官在第二審之上訴。
惟查：㈠、不能證明被告犯罪或其行為不罰者，依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，皆應諭知無罪之判決，故無罪之判決，可分為不能證明被告犯罪與行為不罰二種情形，前者係因被告被訴犯罪，尚缺乏確切之積極證據足以證明被告犯罪，基於證據裁判主義及無辜推定原則，自應諭知無罪之判決，以免寃抑；後者之行為不罰，除該行為具有阻却違法性之事由，如依法令之行為、業務上之正當行為、正當防衛與緊急避難行為，及具有阻却責任性之事由，如未滿十四歲之人與心神喪失人之行為，而由法律明文規定不予處罰外，尚包括行為本身不成立犯罪，換言之，法院所確認被告之行為，在實體法上因未有處罰規定，而屬不罰行為之情形，亦應予以判決無罪。對於實體法上僅處罰故意而不處罰過失行為之犯罪，法院倘確認被告之行為係屬過失而非故意，其行為應屬不罰，如僅認缺乏證據足以證明被告有犯罪之故意，則屬不能證明被告犯罪而非行為不罰。本件被告乙○○、甲○○二人被訴共犯刑法第二百十三條之公務員登載不實事項於公文書罪，該罪以行為人「明知」為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人為要件，亦即僅處罰直接故意之行為，對於間接故意及過失行為，則無處罰之規定。原判決於理由欄三，明確審認被告二人在土地複丈地籍調查表上記載「空地」，而未附註該「空地」之現況，應屬過失行為，不能認有直接之故意，亦即已確認被告二人之行為僅係過失而非直接故意，應屬不罰而非不能證明被告犯罪；然而隨即又謂第一審因以查無積極確切之證據足資證明被告等有公訴人所指之公務員故意登載不實情事，而均為無罪之諭知，洵無不合云云。則被告二人，究係行為不罰或屬不能證明被告犯罪﹖原判決所載之理由，前後殊不一致，已有判決理由矛盾之違法，且其適用法律是否適當﹖本院無從憑以判斷。㈡、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一律加以注意，依職權詳加調查，期能發理真實。苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，未依法加以調查，率予判決者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。本件原判決係採信被告二人所為係依土地法第八十七條之規定，始在該土地複丈地籍調查表上記載為「空地」之辯解，因認被告二人所為自屬有據，並無不實，僅未附註該「空地」有告訴人杜○鑾之石綿瓦房存在之現況，應屬過失行為。然檢察官偵查中，乙○○係辯稱：「那些資料不是我們做的，我們國有財產局當初是依陳○裡的申請指界分割，實際的測量圖及調查表是由地政事務所做的，並不是我們國有財產局做的，所以我不知道為何會如此寫」，「當時蓋章是純粹我有去實測指界的事實認證，但蓋章時整個調查表是一片空白，上面的畫圖及書寫文字都是地政機關做的，我並不知道他（指甲○○）為何會有土地使用欄上寫與指界事實上不符的文字」，甲○○亦僅辯謂：「我不清楚，因為我們是依據國產局的指界去做測量的」，「因當時的土地大多是空地，房屋不多，而且指界的地方也是空地，沒有牆壁阻隔，所以我就在上面記載空地」，亦即或辯稱不知甲○○何以如此記載，或辯謂係依乙○○之指界測量，乙○○所指界之土地皆是空地，無任何建築物阻隔，均未曾以係依據土地法第八十七年之規定可視為「空地」方記載為「空地」資為辯解（偵查卷第三十、三十一、三十四、三十五頁），至第一審審理時，始均以依土地法第八十七條之規定可視為空地為辯。又國有財產局台灣中區辦事處，先後二次於八十六年一月二十七日以台財產中新字第○○○○號及八十六年二月二十八日以台財產中新字第○○○○號函請苗栗縣竹南地政事務所查明系爭土地複丈地籍調查表何以與事實不符時，於各該函說明欄記載：「本案土地係陳○裡於七十九年十一月二十二日檢證申租，經本處派員勘查結果，陳君所有建物非全筆使用，即依現場實際使用情形函請貴所辦理地籍分割」，「依貴所前述函文檢附之實測圖所示，似與原當初指界分割位置不符，故請速查明貴所何以未依本處人員及其他關係人之指界位置辦理地籍分割」，「本案土地依本處勘查表記載分割當時之現場係有地上物，惟貴所前述函文檢送之土地複丈地籍調查表記載為空地，故請速查明貴所複丈地籍卷何以與事實不符」，似謂該台灣中區辦事處派乙○○前往現場指界之位置，與甲○○測量之實測圖不符，且經勘查當時現場確有地上物而非空地，土地複丈地籍調查表所載「空地」與事實不符（偵查卷第二十五、二十六頁），核與原判決認定之事實並不相符，究竟實情如何﹖原審並未依上揭之卷證資料，詳加調查究明釐清，致事實真相仍欠明瞭，遽行維持第一審無罪之判決，殊嫌率斷。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年四月二十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月二十五日
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