裁判字號：臺灣高等法院92年重上字第289號民事判決
裁判日期：民國94年10月05日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決92年度重上字第289號上訴人國軍桃園總醫院法定代理人 吳少白 訴訟代理人 鄭志周 律師
張家琦 律師複代理人 林鳳秋 律師
王浩被上訴人甲○○法定代理人 楊春富 訴訟代理人 謝清傑 律師
阮祺祥 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年4月16日臺灣桃園地方法院90年度重訴字第146號第一審判決提起上訴，本院於94年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人甲○○本人因陷入昏迷中，無辨別事理能力，業經原法院裁定宣告禁治產，依民法第1110條第1項規定，其第一順位監護人為其配偶楊春富，復依同法第1113條準用第1098條規定，本件應由監護人楊春富為被上訴人之法定代理人進行訴訟。又上訴人國軍桃園總醫院之法定代理人已於92年6月1日變更為吳少白，業據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。均先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：伊因於民國88年2月19日車禍右大腿骨折，由上訴人之醫師進行麻醉後手術治療，不僅未善盡說明義務，使伊無從評估麻醉、手術之風險，以及有無其他替代治療方法，且治療過程亦未善盡注意義務，具有醫療過失，造成伊成為植物人之不幸後果。爰依民法第184條第1項前段、第2項，及消費者保護法第7條之規定，為訴之選擇競合，先暫請求上訴人給付看護費用、減少勞動能力及精神慰撫金之損害賠償，計新台幣（下同）1738萬3885元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息，並聲明願供擔保請准宣告假執行。其雖在本院審理期間於94年7月12日與上訴人公證和解，惟因被上訴人之法定代理人楊春富不知道該和解書第6條係約定由被上訴人撤回本件民事告訴，係因陷於錯誤及其家人受恐嚇，始與上訴人達成和解，法定代理人楊春富已於本院當庭撤銷該和解之意思表示，爰求為駁回上訴人上訴之判決。
三、上訴人則以：(一)本件雙方已於94年7月12日在民間公證人 蔡佳燕 事務所達成公證和解，被上訴人法定代理人楊春富已領走和解時上訴人所開立和解金額300萬元之二張國庫支票，並經其於94年8月22日當庭承認，惟其卻於94年8月1日先向本院以不了解和解書第6條是要撤回起訴的意思，而以意思表示錯誤為由，要撤銷先前與上訴人所簽立和解書的意思表示，經法官詢問其簽和解書時，既有與其律師連絡徵詢律師意見，並且有其妹妹的先生唸法律系的大哥在和解現場參與，為何還要簽和解，後才改口稱「我家人受到恐嚇」云云，前後對照，顯然矛盾。且楊春富所述「我的汽車停在我家附近租的停車位被人無故砸毀，在7月9日晚上，還有貼在我妹妹家的恐嚇紙條」云云，惟迄未見楊春富提出其車子有於
7月9日晚上在其家附近租的停車位被人無故砸毀之證據，且若真有此事，則車係屬楊春富所有，此又與其所稱「我家人受到恐嚇」顯然不符，實難信其為真；再由其當庭所呈之紙條「煩您告知之事，不知楊先生意下，如何請來電告知」，顯然只是單純訪友未遇之留語，何來恐嚇之詞，且又留有行動電話，若係恐嚇之人，怎會留有電話，況且其用語又係「您」尊敬之語，並無何恐嚇之意。況於簽立公證書當天，被上訴人法定代理人楊春富由其妹夫之大哥陪同，並由此位法律系畢業的大哥，在楊春富與其律師多次聯絡後才為其書寫和解內容，由經驗法則而言，除非認同原來和解書內容，否則不可能成立公證和解。且事後，94年7月14日下午3點半以後，楊春富曾要上訴人醫院 劉志宏 少校將撤回起訴狀傳真至訴訟代理人阮律師處，後楊春富說因阮律師認為狀中「茲因被上訴人已充分了解上訴人方面並無過失，且業已與上訴人達成和解，被上訴人於第一審桃園地方法院民事庭所提之起訴已無必要，爰撤回本件起訴」一段中，有關「已充分了解上訴人方面並無過失」要求刪除，經上訴人方面同意修改後再傳給阮律師，並且有與阮律師再連絡，阮律師說會再與楊春富協調，劉志宏也有再與楊春富連絡，楊春富也說要再與律師連絡，之後就未接到楊春富之回音。但由以上之連絡過程，可知楊春富於和解當時，確實知悉和解條件係要「撤回起訴」，而非上訴人「撤回上訴」，否則7月14日楊春富在上訴人方面傳真撤回起訴狀給其後，其惟一表達過有意見者僅係「已充分了解上訴人方面並無過失」之語句，但對狀名為「撤回起訴狀」從未表達異議過，再者，和解公證時公證人有唸和解條文給兩造雙方當事人聽，而且是逐條唸，如公證書第4項也有載明公證人當場還有闡明條文內容，和解書、公證書也經過被上訴人法定代理人楊春富親自簽名，此於94年8月22日開庭時，被上訴人亦不否認。更何況楊春富已將當初存入郵局「中壢建國路郵局00000000xxxxxx」帳戶之300萬元和解金全部提領走，則若其認為係屬意思表示錯誤或被恐嚇，又為何要提領走和解金並不予歸還上訴人，足見其當初確有同意成立和解，被上訴人之訴已無權利保護的必要，請逕予駁回被上訴人在第一審之訴。(二)本件經原審法院送行政院衛生署醫事審議委員會及本院再送國立台灣大學醫學院附設醫院鑑定結果，均認定被上訴人係右大腿骨折自然引發腦部脂肪栓塞造成昏迷，與麻醉及手術無關，其醫師業已善盡注意義務，並無醫療過失。而其醫師未於手術同意書上簽名，及麻醉同意書不備，雖不符合醫療法規，但屬行政管理缺失，並非醫療行為不當，被上訴人病況導因於車禍造成，應另尋求償對象。且醫療服務應無消費者保護法適用之餘地，被上訴人主張依該法請求無過失損害賠償，並無理由；又民法第191條之3亦無溯及適用於本件之餘地。縱認伊應負損害賠償責任，被上訴人請求之看護費用與實際狀況不合，減少勞動能力之金額亦應詳細計算說明等語，資為抗辯。並就原審為其敗訴判決聲明不服，求為廢棄原判決，改判駁回被上訴人於原審之訴及假執行聲請。
四、兩造不爭執事實：被上訴人主張其於88年2月19日因車禍右大腿骨折被送至上訴人醫院求診，於次日經局部麻醉後由上訴人之 陳榮貴 醫師為被上訴人完成骨骼牽引手術，再於9月22日上午經麻醉開刀內植鋼釘骨科手術，惟術後被上訴人回病房發生欲嘔吐狀況，旋陷入昏迷，雖經急救迄今仍未恢復意識等情，業據其提出林口長庚紀念醫院診斷證明書等為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。
五、稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736、737條定有明文。又和解不得以錯誤為理由撤銷之。但有下列事項之一者不在此限：一、和解所依據之文件，事後發見為偽造或變造，而和解當事人若知其為偽造或變造，即不為和解者。二、和解事件，經法院確定判決，而為當事人雙方或一方於和解當時所不知者。三、當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤，而為和解者。同法第738條亦定有明文。上訴人抗辯兩造已於94年7月12日成立和解，和解書並於同日在民間公證人蔡佳燕事務所公證，此業據上訴人提出和解書及公證書影本各一份為證（見本院卷二第215至219頁），並為被上訴人所不爭執，堪予採信。
六、觀兩造上揭和解書之內容為：「第1條：甲○○為乙方（即楊春富）之妻，於88年2月20日因車禍右大腿骨折，於甲方醫院（即上訴人醫院）住院手術，然因骨折造成之脂肪栓塞，進而併發缺氧性腦病變；依行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，甲方醫療行為並無過失，乙、丙方（即甲○○）亦同意其鑑定結果，絕無異議。第2條：基於甲○○為甲方病患之考慮，甲方同意採取以下照顧行為：一、支付甲○○新台幣叁佰萬元整以資慰問，並由甲○○之先生楊春富代為受領。二、甲方願繼續給予甲○○照顧與治療，並願負擔其住院費用、伙食費、健保自負額等費用。三、甲方給予甲○○照顧與治療，由所屬護理之家執行直至往生後，由家屬負責喪葬事宜，甲方支付實質負責之家屬喪葬補助費新台幣貳拾萬元整。第3條：乙方不得質疑甲方之治療行為，並願意拋棄對甲方及其從業人員民刑事一切請求權利之主張。第4條：乙方不得故意散佈影響甲方信譽之消息。乙方違反前項規定，或唆使他人違反前項規定，甲方無依第2條給付慰問金之義務，其已為給付者，乙方、丙方負連帶返還之責任。第5條：乙方如違反第3、4條規定時，甲方得拒絕對甲○○照顧與治療，並終止本約與得請求返還慰問金。第6條：本協議書經當事人簽署後，乙方三日內主動至台灣高等法院撤銷民事告訴。第7條：本和解書一式貳份，甲方壹份、乙方壹份。」和解書附頁之內容：「一、甲方無條件撤銷對乙方所有民刑事一切之主張（含警衛告訴傷害罪）。二、甲方給付方式，簽約時一次付清乙方。三、甲乙雙方若有任何一方違反和解相關規定，須給付對方捌佰萬元正違約金。四、甲○○自88年2月20日車禍發生起，所有醫療費用，甲方全額支付，不得請求。五、甲○○若清醒後，相關的復健及醫療費用，甲方須全額負擔至出院為止。六、甲方於丙方住院期間，須每月通報乙方身體檢查報告表。以下空白。」觀該和解內容尚屬公允，兩造各有讓步，以解決本件醫療糾紛及引發之相關民刑事案件之爭執，自屬上開民法第736條規定之和解契約。該和解書係由被上訴人法定代理人楊春富代理被上訴人甲○○簽訂，由楊春富親自於和解書及公證書簽名，並經民間公證人蔡佳燕公證，應合法有效。被上訴人法定代理人楊春富亦坦承上訴人依上開和解所交付之300萬元即期國庫支票，於和解後4、5天即已提示兌領（見本院卷二第
242頁）。
七、被上訴人法定代理人楊春富雖稱其不知上揭和解書第6條係約定其應撤回本件民事告訴（即起訴），以為係由上訴人撤回本件上訴，係陷於錯誤及其家人被恐嚇始成立上開和解，要撤銷上開和解之意思表示云云。惟查：被上訴人法定代理人楊春富自承兩造成立和解及公證時，由其妹夫之讀法律系畢業的大哥在場陪同參與，楊春富並以電話與上訴人告訴其毀謗、毀損刑事案件委任之辯護律師 葉明文 連絡徵詢和解內容，並由其妹夫之大哥代為書寫上開和解書附頁之內容，民間公證人蔡佳燕公證時並有讀和解條文給兩造聽等情（見本院卷二第211至213，222至223頁），故被上訴人法定代理人楊春富於和解前應係經過相當考慮，並與其妹夫之大哥、葉明文律師等討論過，除非認同上開和解書內容，否則不可能與上訴人成立和解並公證。況兩造之所以成立和解，乃為相互讓步，以解決本件醫療糾紛及引發之相關民刑事案件之爭執，苟和解約定係由上訴人撤回本件上訴，讓原審不利於上訴人之判決確定，則與上開和解乃在解決本件醫療糾紛及引發之相關民刑事案件之爭執之目的相違，上訴人又何必與被上訴人和解？且上訴人稱事後94年7月14日下午3點半以後，楊春富曾要上訴人醫院劉志宏少校將被上訴人撤回起訴狀傳真至訴訟代理人阮律師處，後楊春富說因阮律師認為狀中「茲因被上訴人已充分了解上訴人方面並無過失，且業已與上訴人達成和解，被上訴人於第一審桃園地方法院民事庭所提之起訴已無必要，爰撤回本件起訴」一段中，有關「已充分了解上訴人方面並無過失」要求刪除，經上訴人方面同意修改後再傳給阮律師，並且有與阮律師再連絡，阮律師說會再與楊春富協調，劉志宏也有再與楊春富連絡，楊春富也說要再與律師連絡，之後就未接到楊春富之回音等情，並提出當時之民事撤回起訴狀影本二份為證（見本院卷二第226、227頁），被上訴人對上訴人所稱及提出之民事撤回起訴狀影本亦未爭執。足見被上訴人法定代理人楊春富於和解及公證時，確實知悉和解條件係要其「撤回起訴」，而非上訴人「撤回上訴」，並無陷於錯誤之情形，否則7月14日楊春富在上訴人方面傳真撤回起訴狀給其後，其惟一表達過有意見者僅係「已充分了解上訴人方面並無過失」之語句，但對狀名為「撤回起訴狀」從未表達異議過。再被上訴人法定代理人楊春富於94年8月1日先向本院以不知和解書第6條是約定由其撤回起訴，而以意思表示錯誤為由，要撤銷先前與上訴人所簽立和解書的意思表示，經本院詢問其簽和解書時，既有與其律師連絡徵詢律師意見，並且有其妹妹的先生唸法律系的大哥在和解現場參與，既稱葉明文律師叫其先不要簽和解，為何還要簽和解？才又改口稱「我家人受到恐嚇」云云（見本院卷二第213頁），與其之前稱係陷於錯誤云云，前後對照，已然不合。且楊春富所述「我的汽車停在我家附近租的停車位被人無故砸毀，在7月9日晚上，還有貼在我妹妹家的恐嚇紙條」云云，惟迄未見楊春富提出其車子有於7月9日晚上在其家附近租的停車位被人無故砸毀之證據，且若真有此事，則車係屬楊春富所有，此又與其所稱「我家人受到恐嚇」有所不符，實難信所述為真實；再由其當庭所呈之紙條「煩您告知之事，不知楊先生意下，如何請來電告知」（見本院卷二第214頁），顯示只是單純訪問未遇之留語，並無恐嚇之詞，且又留有行動電話，若係恐嚇，怎會留有電話，況且其用語又係「您」尊敬之語，並無何恐嚇之意。又被上訴人法定代理人楊春富已將當初存入中壢建國路郵局00000000xxxxxx帳戶之300萬元和解金全部提領走，則若其認為係屬意思表示錯誤或被恐嚇始和解，既要撤銷和解之意思表示，又為何要提領走和解金並不予歸還上訴人，足見其當初確有同意成立和解，嗣兩造並已履行部分和解契約內容，此尚難認其有意思表示錯誤或其家人被恐嚇始成立和解之情事，依上揭民法第738條規定，自不得撤銷和解。故其以意思表示錯誤或家人被恐嚇為由撤銷上開和解之意思表示，委無足採。
八、綜上所述，被上訴人與上訴人之和解既合法有效，依上揭民法第737條規定，和解有使當事人所拋棄之權利消滅之效力，兩造之和解書第3條亦載明被上訴人願意拋棄對上訴人及其從業人員民刑事一切請求權利之主張，故其請求上訴人損害賠償之權利已消滅，其本應依和解書第6條約定撤回本件民事告訴，惟其不依約履行撤回本件民事告訴，應認其違反誠實信用原則，喪失繼續實施訴訟之權能，其起訴請求上訴人損害賠償已欠缺權利保護要件中之保護必要性之要件（見 楊建華 著民事訴訟法問題研析(二)，77年10月版，第235頁）。原審為被上訴人勝訴之判決，已有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判駁回被上訴人在原審之訴及假執行之聲請。
九、因本件判決基礎事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響判決結果，茲不予一一論述，附此敘明。
十、結論：本件上訴為有理由，爰依法判決如主文。中華民國94年10月5日
民事第十三庭審判長法官張宗權
法官陳永昌法官陳忠行正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年10月6日
書記官明祖星附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。