裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第338號刑事判決
裁判日期：民國90年05月23日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第三三八號
上訴人即被告甲○○選任辯護人尤挹華右上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度易字第一一四二號中華民國八十九年十二月廿二日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第七二二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同竊盜未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實甲○○係屏東巿巨磚土木包工業（下簡稱巨磚土木）副理，因巨磚土木於八十八年四月一日與屏東縣政府簽約，承包屏東縣麟洛鄉隘寮溪排水維護工程，甲○○負責在現場監工，詎甲○○與巨磚土木負責人 蔡郁宣 （另案由原審審理中）共同意圖為自己不法之所有，明知該工程項目僅含括邊堤頂雜草清除、渠底廢棄物、雜草清除及渠底土堆整平等三項，且施工範圍業據發包單位屏東縣政府繪製成圖，交予承包商巨磚土木按圖施工，竟利用施工機會，自八十八年四月十三日起迄同年月二十日止，僱用不知情之挖土機及卡車司機數人，在施工地點屏東縣竹田鄉西勢村過溝橋附近隘寮溪上游五十公尺及下游一百五十公尺處，著手持續盜挖數量約一千六百立方公尺之砂石，放於左岸拋石區岸上，等待以卡車載運至不詳地點使用，經警據報後，於同年月十六日上午在上述地點查獲始未得逞。案經台灣屏東地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承有僱用工人進行隘寮溪排水維護工程施工及由其本人在場監工之事實，惟矢口否認有何不法盜採砂石犯行，辯稱：巨磚土木於八十八年四月一日與屏東縣政府簽約承攬隘寮溪排水維護工程，該契約書並附有施工圖，標明應清除雜草及雜草以下四十公分深度之廢土，而工程估價單內工程項目第二項、第四項則記載渠底廢棄物及雜草清除、搬運處理數量為一萬四千二百九十四立方公尺，而隘寮溪排水維護工程，每年均編列經費施作，本件現場施工人員均按圖施工而無錯誤，且渠底有土堆淤積，不予清除實難達到工程排水之要求，被告指示現場按圖施工，將欲清除搬運處理之雜草、淤積物統一堆於過溝橋旁，完全係為方便作業，被告絕無盜採砂石之意云云。惟查：
㈠、本件查獲時，系爭屏東縣竹田鄉西勢村過溝橋（一Ｋ三九０）附近隘寮溪上游五十公尺及下游一百五十公尺河段（即隘寮溪排水維護工程一Ｋ二四０─一Ｋ四四０河段）渠底之左岸一邊拋石頂上堆積有沿水道成帶狀之砂石二堆（即過溝橋上、下游各一堆），堆積情形係不規則，高度大約二、三公尺，寬度約四公尺，約有二千四百立方公尺等事實，已據證人即縣府發包承辦人（亦為工程設計人） 陳隆成 在偵查中及本院調查中結證甚詳，陳隆成復據檢察官之託，參酌工程契約書所附斷面圖，就系爭竊挖河段位置製作有簡易斷面圖說（附於偵查卷九十五頁），並說明：「竊挖地點依圖示：渠底應清除雜寬度左、右岸各為七公尺、三公尺，（開挖）深度為０．四公尺。有關施工補充說明書第五項：驗收時溝內不得有雜草、廢土、廢物存在，乃指斷面圖標繪需清理位置，並非兩岸坡面土間之全河段渠底」，對照工程合約書之斷面圖，確然隘寮溪排水維護工程一Ｋ二四０─一Ｋ四四０河段渠底，參照證人陳隆成所證：「河道行水區時間久了，固然會有瘀積，但是必須評估已經瘀積相當程度，影響水流的時候，我們會再發包（按指發包時一併設計在內之意，其情形正如同本件工程合約書所附斷面圖一Ｋ九００段、三Ｋ九００段、三Ｋ七００段之設計），本件工程（應指系爭盜挖河段工程）我們評估並沒有一併清除河水道砂石的必要，所以本件工程範圍並沒有包括河底及可以清除河底的砂石，而僅限於河水道的雜草：：」等語，矧陳隆成本人即係本件工程設計人，其對工程之真義闡釋自是最為精確，而本件被告係承包商之監工，其施工依照設計圖、說之規範有所認知自是無疑問，是陳隆成偵查中即陳明「：：溪底也是渠底，但工程圖上我們有限制挖掘範圍共十公尺，渠底工程也指十公尺標示內，不可能產生誤解情形」（偵卷九十二頁反面），是被告對於系爭堆放砂石之河段除水流區兩岸之拋石區計十公尺寬區域固可刨除四十公分之雜草下瘀積泥土，但對於行水區之溪底確然無應清除雜草、廢棄物、渠底土堆整平之設計，應係知之甚詳，而行水區與拋石區間涇渭分明，並無難以區分之情事，如若有所逾越設計範圍而挖採砂石，即難脫有不法所有之竊取砂石故意。而上開系爭河段所堆置之二帶狀砂石堆，大多係乾淨，少見有雜草、瘀泥，且集中成帶狀等情，有查獲時之蒐證照片十二幀（附於偵卷八十三頁─八十九頁）可資參照，而該砂石之由來，據證人乙○○稱：「：：我有親眼看到怪手自河底挖取砂石，並堆放在岸邊，經我們阻止後，怪手就沒有再挖了」、「我看到的情形是有二台怪手在拋石區兩岸挖取，我到達時，他們正在挖溪底的砂石」（本院卷九十四頁、九十六頁筆錄），證人陳隆成亦證陳：「：：如果任意挖除河道底部的砂石，會影響拋石區的本體結構安全，本件查獲當時，我們發覺堆積在左岸拋石頂上的磁砂土都是乾淨的砂土，我可以肯定不是全部屬於原來拋石區的砂土，判斷上都不是拋石頂上的砂石，客觀上也不可能從外地載運砂石」（本院卷廿四頁筆錄），證人（即怪手司機）警訊中亦稱：「過溝橋下隘寮溪一側的砂石是從溪底挖起來的，負責人甲○○，交代我按圖施工圖下挖四十公分」等語；參以上開卷附蒐證照片中對岸（即右岸）之拋石頂上已有雜草拔除之情（唯尚未清除運走），但並無刨除拋石頂上瘀積泥土之情，自無被告所稱將右岸刨除之砂土堆放左岸之情，且依一般施工習慣，若有刨除拋石上疼積泥，常係延河道一定方向，將刨除之瘀積土集中堆放成數堆，以利砂石車載運清除，少見以帶狀堆方式持續排列一岸邊，其外觀則較像係怪手循河道一定方向，以怪手之活動鏟斗自溪底挖採細砂，隨怪手移動而密集堆放成帶狀，俟將來，再以砂石車運走，是上開證人之證詞亦與現場蒐證照片客觀上所顯示之情狀相合，自堪予採信，被告本人係專業承包商之監工，故為忽視不同河段有不同之工程設計，竟曲解辯稱「隘寮溪水道上的雜草可挖取三十到五十公分深」（偵查卷四十八頁），自難脫卸其不法所有之主觀犯意，且依其所辯，洽可供證明其確然有指示怪手司機於系爭河段之行水區河底內挖採砂石暫時放左岸之事實無訛。
㈡、又依證人陳隆成在偵訊中供述：被告係二個點挖掘，並分成二堆放置左岸，數量約計二千四百立方公尺；嗣在原審審理時則證稱被告在該地段未照合約內容挖，被告等人是超挖，因這河段段面一公尺只能挖四立方公尺，二百公尺只能挖八百立方公尺之廢土，被告是挖溪裡面的土等語，是上開系爭兩百公尺範圍內之河段所堆置之砂石，以目測粗估約二千四百立方公尺之砂土，顯已超逾合約內容所允許之挖取量，被告所提出之計算方法，認未逾可挖採總量係以整個工程即一公里四百四十公尺之河段為計算標準，其計算方法尚不足採，然因被告於系爭河段本有上開所計約八百立方公尺之拋石頂上瘀積泥刨除運離之容許量，本件系爭河段依照片顯示之精細砂石客觀上較屬依表層所為研判，至二帶狀堆底層是否滲雜有瘀積砂土、雜草，則未可知（按本件事發當初，砂石並未送鑑定，亦未進行砂堆砂質之檢測），嗣證人乙○○於本院亦改稱「：：堆放砂石區沒有看到雜草，至於雜草是否已經清除運走，或者被壓在砂土底下，我則不清楚」、「我不敢判斷是否全部挖自溪底，但我確實可以肯定他們有從溪底挖採砂石：：」（本院卷九十五頁），是照片中之採集砂石，已然證明全屬非法盜採，是被告實際盜採之砂石量，應以二千四百立方公尺減除八百立方公尺，即一千六百立方公尺計之為適當。
㈢、證人乙○○在偵訊時供述：隘寮溪排水維護工程計盜採砂石二次，分別是八十八年四月十六日及八十八年四月二十日，有村民發現隘寮溪挖取的砂石被運離現場，原挖取時有挖到溪旁堆放，有清除一部分雜草，但村民發現有載運好的砂石離開現場，二次均有砂石車三、四部，第一次發現時我們有阻止，村民牽繩子阻擋，若沒有載砂石才放行，八十八年四月二十日上午七時許，他們有運砂石一台出去，砂石是好的砂石，另有其他車輛空車就跑掉；嗣在原審審理時則證稱：村民來說砂石車在挖溪裡的砂石運走，其至現場看到砂石車載運砂石，車上的砂石沒有草，溪的兩邊也有堆砂石，上面沒有覆蓋雜草等語，似認被告挖採溪底砂石後案發前已然順利運出數車。惟上開證詞所稱村民，並未具體舉證以憑供調查，已屬傳聞所得訊息，況被告本有合法工程合約，有權刨除一定土方運離，則所謂砂石車已運走之砂石究竟係合法砂土、抑或非法之砂石，已無可採，自難認定已有盜採砂石已安全運離之情事。又被告所承包工程係於八十八年四月一日簽訂合約，施工期至同月三十日，有合約書可按，其間在河渠道中挖採砂土本屬合法，以村民之觀察固懷疑盜採，事後證明屬實，但其已運走部分並未有明確證據，村民曾加以攔截檢查，難免判斷疏誤之虞，自難僅以傳聞之村民指稱，即據以認定，已運走之砂土即係盜採砂石之一部分。至被告挖採砂石、砂土係一連串接續之挖採動作，其挖採之實施又與工程合約上所應為之雜草、拋石頂上瘀積砂土之清除，交雜施做，其盜採方式原係公開於眾目癸癸之下，利用河川管理機關之不知，是其即使歷經數日挖採並暫時集中堆置岸邊，又無證據足認非法採集之砂石係分階段性採集、載送，客觀上又係本於持續挖採後再一次運走，應僅是基於一個盜取之決意，難認其著手竊取之行為係屬多次可分之行為，而其著手後挖採階段，亦僅置放於溪底尚未運走，即被發覺阻止，亦難認已然入被告之實力支配之下，是本件應認僅一次竊盜，且僅止未遂階段耳。至證人乙○○偵查中堅稱「有看見他們將砂石裝在砂石車上運離現場」，然乙○○於本院亦證稱「我們村子隘寮溪的何段本來很乾淨，而瘀積在拋石區上的砂石也本來很乾淨（但是瘀積區多少會摻雜泥土」等語，是就運走之砂石，究係自溪底挖出或拋石區刨除之砂土，亦無明確證以區分之，本罪疑惟輕證據法則，猶難遽行為不利被告之認定，附此敘明。
㈣、巨磚土木在承作該排水工程前，業經發包單位屏東縣政府將施工內容定明於契約，對施工地點隘寮溪內兩岸之施工起、迄範圍，亦以平面圖、斷面圖標示明確等情，亦據屏東縣政府建設局水利課技士陳隆成在偵訊陳述甚明，並有施工平面圖一份在卷足參，陳隆成並證稱：我當初有告訴他們只能清除溪兩旁之雜草、污泥、溪中間之砂石則則不能挖掘，且施工圖上亦詳載就河左岸部分，只能由邊坡向河內延伸七公尺，右岸只能延伸三公尺，其餘部分則不能挖掘，他們應該不會看錯圖，結果他們共挖了長二百公尺，挖上來堆放在岸邊之砂石估計有二千四百立方公尺等語，足證被告有未按圖施工之事實甚明；又核巨磚土木既以土本施工為專業，對施工內容與施工範圍自當知之甚稔，豈有將施工地點弄錯並誤將砂石當作淤泥之理，被告在警訊供稱係看錯設計圖云云，為避重就輕之詞，不足採信。
㈤、又若所堆放河岸者為邊坡廢棄土之說可採，被告自可依約將之運離，然被告供稱已將之全數回填，豈非有悖常情，此外並有工程契約書、屏東縣政府河川巡查取締違法紀錄及現場照片等件在卷可憑，被告上開所辯，係屬卸詞，洵不足採。
㈥、證人 孫順政 、 顏添能 雖證稱其等所挖取或載運者為邊坡雜草及廢棄土，然前往載運砂石之車輛尚有其餘多輛，且上開證人亦參與挖取與載運砂石，亦難期待其等為不利於己之供述，上開證人之證詞，均尚難逕為被告有利之認定。又證人林宗凱、 陳順富 、 施長川 、 陳龍雄 、 謝勝寅 、 賴子文 、 潘中正 所為證詞，均無以供為認定被告所僱請之怪手確然未曾自溪底挖採砂石，自均無以採為有利被告之認定依據，綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為係犯刑法第三百二十條第一項、第三項之普通竊盜罪未遂罪。被告利用不知情之挖土機、砂石車司機數名，犯上開罪名，為間接正犯。公訴人認被告所犯係竊盜既遂，尚有未洽。被告係巨磚公司所僱用之副理，本件與縣府簽約及嗣後合約履行，固係均由被告出面為之，然嗣後履約過程，於契約之外，大量挖採溪底砂石，顯另有不法所有之經濟上目的，其又係利用公司所僱用知不知情之怪手、砂石車司機，如若被發覺必然直接殃及公司，依常情難謂事前未獲公司負責人首肯，是被告上開犯行應與巨磚公司負責人 蔡郁萱 間有犯意連絡與行為分擔，為共同正犯。被告盜採砂石未遂犯行僅係基於一竊盜決意所為數日間之繼續行為，公訴人認係連續犯，亦有未洽。被告上開竊盜犯行僅及未遂，爰依刑法第二十六條前段減輕其刑。被告犯罪事證已明，原審法院對其論罪科刑固非無見。惟查，被告犯行僅及未遂，原審法院認係既遂，尚有未合，被告上訴意旨否認犯罪固無理由，但原判決既有可議之處，自應由本改判。審酌被告利用合法掩護非法竊取河川砂石，對河川之生命及週邊村民安全自有危害，犯後又飾詞卸責否認犯行，惟其僅係受僱處理之公司員工，本件犯行應係聽命行事，犯後已將部分砂石回填等情及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又依九十年一月十日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有回難者，以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，就本件而言，犯罪時間發生於刑法修正前，但裁判時既已修正，並對被告有利，爰適用修正後刑法第四十一條第一項前段規定諭知易科罰金折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項後段、第二十八條、第三百二十條第一、三項、第廿六條前段、（修正後）第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官董明正到庭執行職務。
中華民國九十年五月二十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭審判長法官
法官法官不得上訴。
附錄本判決論罪法條：
刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百二十條第三項：
前二項未遂犯罰之。