裁判字號：臺灣臺中地方法院91年婚字第626號民事判決
裁判日期：民國92年01月23日
裁判案由：離婚
臺灣臺中地方法院民事判決九十一年度婚字第六二六號
原告甲○○訴訟代理人 張益隆 律師被告乙○○
(BUITH右當事人間請求離婚等事件，本院判決如左：
主文被告應與原告同居。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：(一)先位聲明：請准原告與被告離婚。(二)備位聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：兩造於民國八十九年十二月二十一日結婚，婚後約定設定夫住所於台中市○區○○街○○○○弄○號。詎婚後僅約半年時間，被告即藉口佯稱回越南探親三個月，自九十年八月九日離境前往越南後，即拒絕返回前開夫妻住所，履行夫妻同居義務，迄今已一年多，其惡意遺棄原告，迄今仍在繼續狀態中。其間，原告幾經輾轉聯絡始得與被告以電話聯繫，原告雖委婉敦促被告應儘速回來共同生活，惟被告仍置諸不理，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款規定請准兩造離婚。又夫妻負有同居義務，如不准兩造離婚，被告置家庭活於不顧，拒與原告履行同居生活，經原告四處尋訪，仍無下落，顯然違背同居義務，爰並依民法第一千零零一條規定，為此提起履行同居之訴。
三、證據：提出戶籍謄本、入出國日期證明書正本各一件及司法履歷表（良民證）越南文、中文譯本影本各一件為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀，作何聲明或陳述。
理由
一、按夫妻之一方為外國人，一方為中華民國之人民者，其結婚之效力依夫之本國法；離婚之原因，如一方為中華民國國民者，依中華民國法律，涉外民事法律適用法第十二條、第十四條但書分別定有明文。經查，本件原告為中華民國國民，被告為越南國人民，故本件結婚效力及離婚原因之準據法應適用中華民國法律，合先敘明。又按被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。另婚姻無效、確認婚姻不成立或成立、撒銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴，民事訴訟法第五百七十二條第一項定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明為請准與被告離婚，於訴訟中追加備位聲明請求被告應與原告同居，揆諸上開說明，應予准許，合併敘明。
二、原告主張兩造夫妻關係現仍存續中，被告自九十年一月十九日抵台與原告同居近七個月，於同年八月九日離境返回越南後，拒與原告共同生活，迄今不履行同居義務之事實，有原告提出之戶籍謄本正本一件、良民證影本一件及入出國日期證明書正本一件在卷可稽，原告此部分之主張，自堪信為真實。
三、先位聲明部分：按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，為判決離婚之原因，民法第一千零五十二條第一項第五款定有明文。本件原告主張被告自九十年八月九日離境，至訴訟繫屬期間均未返臺與原告同居之事實，有如前述，原告此部分主張，自堪信為真實。又被告離境後均未再入境同居，又無不能同居之正當理由，是被告顯然有惡意遺棄原告之客觀事實。惟被告離家出走，其原因或基於惡意遺棄原告之主觀意思，或出於其他主觀意思，原告雖主張其曾打電話至越南請被告返家，被告明確表示不願意回台灣，認其長期不返台，主觀上可以推論惡意遺棄等語，然原告上開主張，無任何證據可資佐證，尚難遽認原告此部分之主張為真實，進而推論被告係基於遺棄原告之主觀意思，原告據以訴請離婚，依法尚有未合，不應准許。
四、備位聲明部分：按夫妻互負同居之義務，民法第一千零零一條有明文規定。被告不履行同居義務，又無不能履行同居義務之正當理由，有如前述，是原告依上開規定訴請被告履行同居，依法應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十三日
臺灣臺中地方法院家事法庭~B法官陳學德右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年一月二十三日~B法院書記官賴榮順