臺灣臺中地方法院102年度簡上字第385號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院102年簡上字第385號刑事判決

裁判日期：民國103年03月31日

裁判案由：賭博

臺灣臺中地方法院刑事判決102年度簡上字第385號上訴人即被告 莊基聲 選任辯護人 宋永祥 律師
江健鋒 律師上列上訴人因賭博案件，不服本院102年度簡字第31號中華民國102年9月24日第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第16631號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、莊基聲與 陳得進 、 黃素娟 〔原審判決贅載「 陳宏亦 （原名陳奕瑋）」，應予刪除〕所組成而以陳得進為首之簽賭集團（下稱陳得進簽賭集團，陳得進、黃素娟所犯賭博罪部分，業經臺灣高等法院臺中分院以102年度上易字第1214號刑事判決分別判處有期徒刑11月、1年確定），共同基於意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博之單一包括犯意聯絡（起訴書漏載關於共同正犯之部分，茲予更正），由莊基聲擔任陳得進簽賭集團之下游組頭，除向陳得進簽賭集團簽賭下注外，並自民國95年9月間某日起，於其位於臺中○○里區○○路12之7號居處，作為公眾得出入之賭博場所，經營俗稱「六合彩」之賭博，聚集不特定之人簽選號碼，與之賭博財物。賭博方式分為香港六合彩及臺灣樂透彩，而由莊基聲擔任下游組頭，接受賭客下注，核對下注單，並計算賭客下注之支數，賭客則依據香港六合彩號碼，在上址告知莊基聲欲簽選之號碼，再由莊基聲將部分或其認為過量或全部之簽賭金額，另以傳真方式將簽注單轉交予其上游組頭陳得進簽賭集團接收。其賭博下注方式則為：以每期香港六合彩開出之號碼做為對獎號碼。賭客如簽中2星（即簽中2個號碼），每注可得新臺幣（下同）5700元彩金。如簽中3星（即簽中3個號碼），每注可57萬元之彩金，如簽中4星（即簽中4個號碼），每注可得75萬元之彩金，如未簽中，所繳賭資悉歸莊基聲或其上游組頭即陳得進簽賭集團所有。期間，莊基聲並以其於臺中商業銀行后里分行所申設之帳號000000000000號帳戶，作為賭客之賭資及彩金匯款之用。嗣因警查獲陳得進、黃素娟，經清查與陳得進、黃素娟交易往來帳戶，遂通知莊基聲到案接受詢問，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查上訴人即被告莊基聲（下稱被告）申設之臺中商業銀行后里分行帳號000000000000號帳戶之客戶資料卡、存款業務往來申請約定書、更換印鑑申請書、交易明細各1份，及「莊基聲與陳得進等三大組頭交易明細」1份、臺中商業銀行后里分行103年1月16日中后里字第0000000000號函及所檢附被告上開帳戶自101年5月21日起至101年6月7日止存款交易明細1份、臺灣土地銀行大甲分行103年1月15日甲存字第0000000000號函檢附共犯陳得進、黃素娟之帳號000000000000、000000000000帳戶開戶基本資料1份、臺中商業銀行大甲分行103年2月10日中后里字第0000000000號函檢附共犯陳得進、黃素娟所使用帳戶即案外人 陳秋樺 帳號000000000000號、案外人 邱建香 帳號000000000000號、共犯黃素娟帳號000000000000號、案外人 李昱妏 帳號000000000000、共犯陳得進帳號000000000000號、案外人 高明吉 帳號000000000000號、案外人 王美珠 帳號000000000000號、案外人 陳俊良 帳號000000000000號等帳戶之開戶基本資料（含存款業務往來申請約定書、身分證、汽車駕駛執照影本、全民健康保險卡、客戶資料卡）1份，係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱〔見臺中市警察局第二分局中市警二分偵字第0000000000號卷（下稱警卷）第2至3頁，臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第16631號卷（下稱偵卷）第142頁背面至143頁，本院二審卷第46、117、150頁背面〕，核與共犯陳得進、黃素娟於警詢時、偵查中所述內容相符，並有被告申設之臺中商業銀行后里分行帳號000000000000號帳戶之客戶資料卡、存款業務往來申請約定書、更換印鑑申請書、交易明細各1份，及「莊基聲與陳得進等三大組頭交易明細」1份、臺中商業銀行后里分行103年1月16日中后里字第0000000000號函及所檢附被告上開帳戶自101年5月21日起至101年6月7日止存款交易明細1份、臺灣土地銀行大甲分行103年1月15日甲存字第0000000000號函檢附共犯陳得進、黃素娟之帳號000000000000、000000000000帳戶開戶基本資料1份、臺中商業銀行大甲分行103年2月10日中后里字第0000000000號函檢附共犯陳得進、黃素娟所使用帳戶即案外人陳秋樺帳號000000000000號、案外人邱建香帳號000000000000號、共犯黃素娟帳號000000000000號、案外人李昱妏帳號000000000000、共犯陳得進帳號000000000000號、案外人高明吉帳號000000000000號、案外人王美珠帳號000000000000號、案外人陳俊良帳號000000000000號等帳戶之開戶基本資料（含存款業務往來申請約定書、身分證、汽車駕駛執照影本、全民健康保險卡、客戶資料卡）1份在卷可稽（見偵卷第
30、32至36、39至137、138至140頁，本院二審卷第79至81、84至86、90至106頁），此外，復有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官函請臺中商業銀行后里分行圈存被告上開帳戶157萬3136元在案，足認被告之上開自白確與事實相符。綜上，本案事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定。
三、論罪之理由：按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第265號判決意旨參照）。再按住宅雖原非公眾得出入之場所，惟若長期供不特定之人出入賭博財物，即失純住宅之性質，與「公眾得出入之場所」無異（司法院77廳刑一字第1611號函；79廳刑一字第309號函示意旨參照）。又按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上之利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有藉此以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決要旨參照）。換言之，行為人只要意圖營利，提供公眾得自由出入之場所，並聚集不特定之多數人，與之對賭財物，因其係基於一個賭博之決意，發為一個賭博之行為，即成立刑法第266條第1項之賭博罪及第268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，應依同法第55條想像競合犯之規定，從一重以圖利聚眾賭博罪處斷（最高法院94年度台非字第18號判決要旨參照）。查：被告位於臺中○○里區○○路12之7號居所，雖係屬被告之現居所，惟被告在其上開居所長期設置傳真機，供不特定多數賭客以親自到場，或以傳真方式簽注各期香港六合彩之開獎號碼，以之與賭客對賭，乃屬於不特定公眾得出入之場所所為之博倖行為，則被告以其上開處所作為經營六合彩之處所，自當評價為公眾得出入之場所。是核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪、同法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段意圖營利聚眾賭博罪。且：
㈠被告與共犯陳得進、黃素娟間，有犯意聯絡及行為分擔，均
為共同正犯。起訴書雖未認定被告與共犯陳得進、黃素娟為共同正犯，然被告於警詢、偵查中均供稱共犯陳得進簽賭集團為其上游組頭等語（見警卷第2至3頁，偵卷第142頁背面至143頁），則被告與共犯陳得進、黃素娟應為共同正犯，起訴書對此固未載明，然對於被告之犯行並無影響，本院亦得為審判，附此敘明。
㈡再被告於犯罪事實欄所示之犯罪時間，係反覆密接在公眾得
出入之場所與不特定之賭客對賭財物，並意圖營利而提供賭博場所以聚眾賭博，利用賭客之劣勢中獎機率從中博取利益，顯見被告主觀上具有同一營利之意圖甚明，是被告上開提供賭博場所，並聚眾賭博之行為，本質上均分別具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，足認皆係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，同為包括一罪，均應僅分別成立一罪。
㈢被告所犯上開3罪間，係基於一個賭博犯意之決定，以達成
同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其以一行為觸犯上開3罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
四、原審法院因認被告之罪證明確，適用刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第1項，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正常管道獲取所需，竟經營六合彩以提供賭博場所、聚眾賭博營利，助長投機風氣，危害社會善良風俗，其行為實無足取，且被告有賭博犯罪前科紀錄，竟猶再犯本案，兼衡被告犯後坦承犯行之態度尚可，暨被告之犯罪動機、目的及經營之時間、規模，被告自陳國小畢業之智識程度、業商而家庭經濟為小康（見警卷第2頁受詢問人資料欄）等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆，再說明被告所申設之上開臺中商業銀行帳戶用以作為賭博交易使用，而上開帳戶內餘額157萬3136元，為被告所有因本案賭博犯罪所得財物等情，業據其供承在卷（見偵卷第143頁背面），爰依刑法第38條第1項第3款規定宣告沒收等情，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
五、被告提起上訴主張原審量刑過重；且被告所使用之上開臺中商業銀行后里分行帳戶，雖然有部分是供賭博之用，但上開帳戶於101年4月2日之存款餘額僅剩1萬3824元，足見上開帳戶之其餘款項業經被告花用完畢，依臺灣高等法院臺中分院83年3月15日座談會研討意見之法理推演，堪認若賭博犯罪所得款項已花用殆盡，實無再對已不存在之款項諭知沒收之必要，故認為這部分應該不用再宣告沒收，且上開帳戶於101年4月2日之後，只有於101年4月9日、101年5月4日從案外人王美珠帳戶收到與賭博有關7萬6800元、52萬200元，及於101年4月21日從案外人陳俊良帳戶收到與賭博有關的10萬4000元，合計為71萬4824元，然原審卻將上開帳戶內之餘額157萬3136元均宣告沒收，於法有違云云（見本院二審卷第
43、117、142、150頁背面）。惟查：㈠按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第
57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。審之原審已本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。則被告上訴意旨指原審判決量刑顯屬過重，請求從輕量刑云云，顯屬無據。
㈡次按因犯罪所得之物，既係因不法行為所取得，於宣告沒收
時，自毋庸考量其成本若干、利潤多少，應全部均諭知沒收，以符立法本旨（最高法院99年度台非字第314號判決意旨參照）。查被告在臺中商業銀行后里分行所申設之上開帳戶，係用以作為賭博交易使用等情，業據被告於偵查中供承無訛（見偵卷第142頁背面），且上開帳戶自開戶迄101年5月21日止，由共犯陳得進簽賭集團所使用之帳戶匯給被告上開帳戶之金額高達3733萬1200元，由被告上開帳戶匯至共犯陳得進簽賭集團所使用之帳戶之金額為2381萬6670元，此有「莊基聲與陳得進等三大組頭交易明細」1份存卷足憑（見偵卷第138至140頁），嗣自101年5月21日之後，被告上開帳戶另於101年5月28日匯款44萬9800元、於101年6月4日匯款32萬400元至共犯陳得進簽賭集團所使用之案外人王美珠上開帳戶等情，有臺中商業銀行后里分行103年1月16日中后里字第0000000000號函及所檢附被告上開帳戶自101年5月21日起至101年6月7日止存款交易明細1份在卷可佐（見本院二審卷第79至81頁），故加計上開二筆匯款後，被告上開帳戶至為警查獲止，匯至共犯陳得進簽賭集團所使用之帳戶之金額共為2458萬6870元，此與共犯陳得進簽賭集團所使用之帳戶匯給被告上開帳戶之3733萬1200元間，差額為1274萬4330元，顯見被告經營賭博所得有1274萬4330元，足認被告上開帳戶餘額157萬3136元應屬犯罪所得無訛，衡諸最高法院上開判決意旨，自得全部予以沒收，是原審就上開帳戶內之餘額157萬3136元予以諭知沒收，尚無違誤。
㈢至於臺灣高等法院臺中分院83年3月15日座談會雖採「乙說
」之「販賣毒品所得價款沒收之規定，固不以已扣押者為限，但如已花用殆盡，則顯屬不存在，即無再諭知沒收之必要（最高法院82年台覆字第176號判決參考）而前揭最高法院66年度第8次刑事庭會議決議，係對於販毒所得之款項，例如消費寄託或消費借貸貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在，不以當場搜獲扣押者為限，應宣告沒收，此項決議與最高法院82年台覆字第176號判決之見解並不衝突。」之見解（見本院二審卷第138頁）。然依現行有效之毒品危害防制條例第19條第1項係規定：「毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，並無販賣毒品所得價款，若已花用殆盡，即可無庸諭知沒收之情形。則被告援引臺灣高等法院臺中分院83年3月15日座談會所採見解，認為若賭博犯罪所得之款項已花用殆盡，即無再對已不存在之款項諭知沒收之必要云云，顯有誤會，自無可採。
㈣綜上，原審量刑並無過重之情形，其諭知沒收部分亦無違誤
之處，則被告上訴既未提出任何有利之事證，其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。
中華民國103年3月31日
刑事第十六庭審判長法官周瑞芬
法官許月馨法官楊忠城以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林素珍中華民國103年3月31日附錄本判決論罪科刑法條刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。