裁判字號：臺灣新竹地方法院103年小上字第2號民事判決
裁判日期：民國103年02月24日
裁判案由：返還斡旋金
臺灣新竹地方法院民事判決103年度小上字第2號上訴人 周仕斌 被上訴人群悅建設股份有限公司法定代理人 郭財寶 上列當事人間請求返還斡旋金事件，上訴人對於中華民國102年11月21日本院新竹簡易庭102年度竹小字第356號小額訴訟事件第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣五萬圓及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同，茲予引用外，補稱：原審共8項理由駁回上訴人之訴訟，對於本件之認事用法多有違誤，茲將原判決違背法令之處臚列如后：
㈠原判決內容之第二項事實摘要起之第㈠起至第四項之㈡、㈢
與㈣皆以民法之「定金」（立約定金）詮釋與論述被上訴人所用之「訂金」，顯然違背民法第248條與249條規定之法理。原判決遣辭用字不精確，且漠視文件物證之完整與正確性，便宜行事。
⒈「定金」與「訂金」於法律上顯然不同，前者之定義與罰則
明訂於民法第248與249條規定，後者則係建商於預售屋或成屋交易之慣用名詞，非民法之明文規範。依房屋買賣市場規則，「訂金」是預購金或是預付款，即預付性質的支付，不具有民法所謂定金之性質。常用潛規則為小訂，代表預約性質俗稱紅單，不代表買賣成立，民眾不買可以全數退還。而「定金」是民法上嚴格明確規範（民法248條與第249條）之履行合約保證，即買賣雙方當事人為了確保合約的履行，依法律規定或是當事人雙方的約定，由當事人一方在契約訂立時或訂立後履行前，按照契約標的額的一定比例，預先支付對方當事人的金錢或是替代物。故「定金」的收受等同完成訂購單，代表確定購買那一戶，除非有磋商或是特別條款，正常情況下買賣雙方不能反悔，罰則與違約金亦於民法中所規定。
⒉被上訴人不論在參觀預售屋的紅單或99年10月16日群悅簽呈
字第0028號之簽呈文件（下稱系爭簽呈文件）上，始終均書寫「訂金」以規避民法上「定金」之約束，且在簽署系爭簽呈文件之雙方當面決定文案時，亦告知為「訂金」而未清楚說明為「定金」，爾後卻於本件爭訟過程中之102年7月11日民訴答辯狀上自行改採民法條文之「定金」來論述辯駁，稱上訴人所支付10萬元為定金且應受民法第249條罰則之約束，此舉乃行文字之取巧，欺騙消費者。
㈡原判決內容於第四項之㈡、㈢、㈣與㈤，有違消費者保護法
第11條第2項、同法施行細則第14條第3款、第4款、第15條、民事訴訟法第222條第1項、第3項規定：
⒈原判決均採用被上訴人102年7月11日答辯狀立場作仲裁，完
全漠視應權衡相對弱勢之消費者有利部份，有違消費者保護法第11條第2項之規定。舉例而言:
①被上訴人簽呈（99年10月16日群悅簽呈字第0028號）主旨開
宗明義是（郭財寶與 溫政芳 ）要求董事長核准「水明漾建案A13戶售價給予優惠」之議價，是為「斡旋」之實際行為，且在102年7月11日答辯狀內容第二頁自稱「銷售人員」，此物證與行為皆屬「斡旋」銷售金額，並非雙方議價已成功而立即將該新台幣10萬元轉為購屋之訂金或立約金（猶豫定金）。然原判決㈠㈡㈢認定此價金為立約定金且預約已成立，顯然偏袒被上訴人。再者，原判決第八頁之㈥卻以斡旋金需透過仲介買賣不動產時，一方交付予仲介以為斡旋之用，認定為被上訴人直接出售不屬斡旋。此乃有違「斡旋」事實與偏頗之狹義定義「仲介」，殊不知任何媒介房地產交易，經買賣雙方認可者皆可為「仲介」角色而進行斡旋，當然爾，可以抽取佣金。故原判決見解有失公允並與社會實情與實務不符。
②兩造爭議違約究責之舉證，上訴人舉證內容於原判決第三頁
第7之(3)「原告與工地主任溫先生在審視屋況時，當場提出要求改善過低之各樓門板及浴室的浴缸規格窄小（原告身高188公分），未獲採納與承諾，亦無呈報給設計者被告郭先生等云云為日後不與被上訴人簽約的主要理由」。此外，上訴人父母亦於建案期間多次現場勘察，列出諸多改善予溫政芳工地主任，事後對簿公堂時才知溫政芳均無呈報與反應予被上訴人。11月期間，被上訴人又以參加內政部建築獎之評鑑，特將此標的屋內部進行裝修以合其參展之目的與功能。上訴人深覺被上訴人對於消費者之需求概以標準設計為由不理不睬，不願多所變更，但為其參展目的卻可斥資改造，欺騙之感油然而生，故以原判決第四頁第3點所述「原告嗣後卻以要結婚，資金不足為由」，婉轉拒絕與被告公司簽訂買賣契約，故此違約理當歸咎於被上訴人。然溫政芳於102年10月15日開庭對不回應改善建議等說辭概以屬上訴人片面推諉之辭否認。然原判決第七頁第㈣與㈤單採被上訴人意見與證辭，對上訴人之辭與舉證，不僅在答辯書上抑或是開庭期間均不究不察亦不採。此舉有違消費者保護法第11條第2項及民事訴訟法第222條第1項:法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷。
③被上訴人舉證內容於原判決第四頁第3點所述「詎原告嗣後
卻以要結婚，資金不足為由，拒不與被告公司簽訂買賣契約，並進而向被告公司追討其所交付之系爭定金。嗣經被告公司代表人郭財寶知悉後，便授權工程司司長溫政芳出面協商，最後站在買賣不成情義還在之立場，同意退還定金之一半即5萬元，並於100年4月份退予原告。至於剩餘之一半定金，則依法律之規定，不予退還。」，違約理當歸咎於上訴人。然原判決第七頁第㈤點「經查，雖原告主張被告已同意將系爭定金返還原告，且被告並已返還其中5萬元，可認被告並無依法律規定沒入之意云云，然此為被告所否認，並稱被告係基於買賣不成情義在之立場，而將系爭定金中之5萬元返還予原告，惟並未同意還返其餘5萬元等語，準此，原告即應就其主張有利於已之事實舉證以實其說，然原告始終未舉證證明，從而，其此部分之主張，亦難採信。」，單採被上訴人意見與證詞，對上訴人於原判決第一項之第8點與第9點之辭與所列舉證，不僅在答辨書上抑或是開庭期間均不究察亦不採信，違背社會經驗法則，從而認定「並稱被告係基於買賣不成情義在之立場，而將系爭定金中之5萬元返還予原告，惟並未同意還返其餘5萬元等語。」。從社會經驗與常理判斷，未耳聞有分期或分次要求債務人退款，惟有債務人請求債權人容許分期返還或償還款項。上訴人既已決定要求被上訴人返還價金10萬元，豈有同意被上訴人只需5月返還5萬元，餘款5萬元不追究，爾後八月反悔要求再補齊餘款5萬元之情事。若非協商之初，被上訴人以公司內部會計等原由，提議分兩階段（5月與8月）各5萬以返還此10萬元訂金，上訴人豈有同意之理。此分明是被上訴人欺騙虛應之便宜行事。尤甚者，於答辯書上振振有詞是為買賣不成情義在之立場。原判決否定上訴人舉證，獨採被上訴人說辭，此與常理不符。有違民事訴訟法第222條第1項:法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷。及第三項：法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。
⒉原判決內容第四項得心證之理由：經整理雙方上開所陳，可
認本件之爭點在於之第㈡點「原告請求退還定金是否有理由？」此自由心證論述，係以被上訴人沒收10萬元訂金為合理與合法之基礎，來推論上訴人要求返還有否理由或合法，乃倒置因果邏輯，不能令上訴人心服。被上訴人不論依雙方同意之內部簽呈或是民法之「定金」，均無權無理自行沒入10萬元，而不經告知協商或調解，逕自歸咎於上訴人之事由所致違約，將此訂金視為違約得以沒入，進而視之為合法。原判決不以上訴人消費者權益受損之受害人基礎，論述與推斷被上訴人自行沒入10萬元訂金是否合理與合法，反之，將上訴人之要求退還定金是否有理由。此舉，原審法院之自由心證之推理有違民事訴訟法第222條第3項:法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。
⒊被上訴人系爭簽呈文件上載明「並於99年10月18日客戶周仕
斌先生繳交訂金新台幣拾萬元整，然若未能成交隔日將需退還訂金如成交訂金將轉為房屋款之一部分(不得退訂)」，此乃明確之磋商條款且有特別聲明未能成交之訂金返還。此外，簽呈內雙方並未再對未能成交之原由詳訂違約情事與責任歸屬。原判決第四項之㈢與㈣卻均以民法第249條第2款規定歸咎於上訴人之由致無法成約，判決被上訴人得拒絕返還上訴人所繳之訂金。此乃無視於民法第249條：定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定，且明顯違背消費者保護法第15條與民法第250條規定。上訴人於此提出財力證明（證據一）之99年度綜合所得稅電子結算申報收執聯印本一份(含上訴人父與母之綜合所得稅電子結算申報收執聯)與上訴人定期存款存摺影本（證據二），以資證明上訴人無資金不足之實且實力足以購買該標的物，藉以反駁原判決第二項之3所言「詎原告嗣後卻以要結婚，資金不足為由，拒不與被告公司簽訂買賣契約，並進而向被告公司追討其所交付之系爭定金云云。」及反駁原判決第四項之㈢㈣所云之違約歸咎於上訴人之由，進而證明上訴人存證信函所言之資金挪借結婚之事由乃真買賣不成情義在之婉轉之辭。原判決不細查實證，有違民事訴訟法第222條第一項:法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷。
㈢現行房地產交易糾紛與炒作大都屬建商、房仲或代銷業者之
違法或是規避法律之濫用購屋預約單「紅單」，巧令名目如小訂、訂金、斡旋金等來向消費者收取現金。一旦產生糾紛，處弱勢之消費者無力且無資源與強勢之建商、房仲或代銷業者抗衡，無法負擔訴訟之金錢與時間，往往損失金錢了事。在中華人民共和國之擔保法內已詳細載明訂金與定金之區別與效力，然在講求法治的中華民國民法上闕如不詳，讓消費者權益受損，台北市消保官與新竹亦開始調查建商濫用紅單之事件。鑑此，懇請鈞院匡正此房地產交易秩序，讓所有的交易文件回歸民法條文，消弭現有建商、房仲或代銷業者投機狡詐遊走法律邊緣之文件與濫收金錢之亂象，確保消費者之權益，達到民法與消保法之立法宗旨等語。
㈣綜上所陳，原審判決認事用法容有諸多違誤，爰提起本件上訴，請求廢棄原判決，以保上訴人權益。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出上訴人99年度綜合所得稅電子結算申報收執聯（含上訴人父母之綜合所得於電子結算申報收執聯）及定期存款存摺影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。第二審訴訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同，茲予引用外，另補稱：原審判決並無任何違背法令情形，請駁回上訴人之上訴等語。
三、證據：援用原審之立證方法。理由
一、按契約有預約與本約之分，預約乃約定將來訂立一定契約之契約，本約則為履行該預約而訂立之契約，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964號判例意旨參照）。預約亦係債權契約，而以訂立本約為其債務之內容。訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立，民法第248條定有明文。再按被上訴人於簽立系爭買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約（買賣契約）
之成立為目的之所謂「立約定金」。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定（最高法院93年台上字第441號判決意旨參照）。
二、經查，觀諸被上訴人公司內部之簽呈文件內業已明白記載：「水明漾建案A13戶售價給予優惠…茲因 周世斌 先生（即上訴人）對本案『水明樣』規劃設計深感興趣，經數次來訪後，參觀過美墅館並深入討論品質、圖面等。周世斌先生對水明漾建案非常喜愛。…所長及職對於周世斌先生、周爸爸及周媽媽之學經歷必能符合董事長經營群悅建設之理念，且更增進社區人文素質，懇請董事長對 於水明漾 A13戶（下稱系爭房地）之價格，給予優惠價格為新台幣壹仟壹佰伍拾萬元整；並於99年10月18日客戶周世斌先生繳交訂金新臺幣壹拾萬元整，然若未能成交隔日將須退還訂金，如成交訂金將轉為房屋款之一部分（不得退訂），但對此價格已告知仍須鑑請公司裁示，如公司裁示許可，周世斌先生願意簽定價格保密切結書。所長及職為表示對客戶周世斌先生的誠意支持及承諾，鑑請董事長在總價上給予特別優惠壹仟壹佰伍拾萬元整，以示公司相對誠意。」等語（見原審卷第16頁），且上訴人亦在該簽呈文件上簽名，依據該簽呈文件之內容，足徵上訴人於當時，已向被上訴人表明希冀以1150萬元之價格向被上訴人買受系爭房地，並支付10萬元作為以上開承購條件之訂金，並同意於被上訴人同意依上訴人承購條件出售時，即將該10萬元訂金轉為房屋承購款之一部份，且不得退還訂金。且前開之簽呈文件內容，除經承辦人員即訴外人溫政芳於「承辦」欄內簽章之外，並經被上訴人公司當時之所長郭財寶（後為被上訴人之法定代理人）於「覆核」欄內簽章，及有上訴人周世斌之簽章確認，暨經被上訴人當時之法定代理人 郭財明 之核決確認，足認兩造均應受雙方約定事項即該簽呈文件內容之拘束，上訴人主張上開簽呈文件內容僅為「斡旋」行為，對雙方不生效力云云，不足採取。又依據該簽呈文件之內容，上訴人欲以簽呈文件上之1150萬元優惠價格向被上訴人承購系爭房地並將10萬元交付予被上訴人公司收受，且上訴人與被上訴人均先後於該簽呈文件上簽名等情，此為兩造所不爭執，則此時上訴人與被上訴人間就系爭房地即已成立買賣契約之預約，尚須另行簽立買賣契約之本約，以履行系爭房地之買賣交易，上訴人原交付予被上訴人之10萬元，於兩造未來簽立買賣契約後，將轉為系爭房地承購價款之一部份，揆諸首揭規定及判決意旨，核其法律性質，應屬於「立約定金」之性質無訛。上訴人主張上開簽呈文件所稱之「訂金」，非屬於民法第248條及第249條所指之「定金」云云，並無所據，不足採信。
三、上訴人復又主張系爭簽呈文件係已特別聲明未能成交訂金返還之明確磋商條款，原審所為認定，違反消費者保護法第15條及民法第250條之規定等語。惟：
㈠按「定型化契約條款：指企業經營者為與不特定多數消費者
訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。」，消費者保護法第2條第7款定有明文。經查，系爭簽呈文件之內容，係上訴人提出以其所屬意之1150萬元之特定價格，希望被上訴人公司同意上訴人以此優惠價格承購，並由被上訴人公司承辦人員溫政芳提請被上訴人公司所長郭財寶覆核同意及法定代理人郭財明簽署核決之文件，且該簽呈文件上除上訴人指定之標的即系爭房地及提出之承購價格之外，內容包含上訴人介紹本身及父母之學經歷及身分背景，並表示喜愛系爭房地，如未來居住於該處，必增進社區人文素質，被上訴人之承辦人並希望被上訴人能給予上訴人優惠價格等情節，亦經上訴人於其上簽章，是核諸系爭簽呈文件之內容，非屬單方片面由被上訴人預先擬定之定型化契約條款，當無消費者保護法第11條第2項、第15條等相關規定之適用，上訴人稱已違反消費者保護法云云，要無可取。且上訴人並未舉證證明兩造間有何締約地位不平等之情事，上訴人並已交付定金10萬元予被上訴人，對上訴人而言，並無顯失公平之情事，是簽署之雙方均應受該簽呈文件約定內容之約束，上訴人上開所辯，不足為取。
㈡再者，系爭簽呈文件載明「懇請董事長對於水明漾A13戶（
即系爭房地）之價格，給予優惠價格為新台幣壹仟壹佰伍拾萬元整；並於99年10月18日客戶周世斌先生繳交訂金新臺幣壹拾萬元整，然若未能成交隔日將須退還訂金，如成交訂金將轉為房屋款之一部分（不得退訂）」之文字，並參諸兩造約定系爭簽呈文件之背景，乃係上訴人提出屬意之優惠價格向被上訴人請求同意以此價格出售，顯然該價格應較一般市場行情價格更為有利於上訴人，是故，綜觀其前後文義，應係指上訴人提出此一承購條件並交付訂金後，如被上訴人同意以此一價格成交，該訂金將轉為房屋價款之一部分，如被上訴人未同意以此一價格成交，該訂金將全數返還與上訴人之意，並無法遽以推論兩造已另有特約無論任何原因「未能成交」即全數返還定金之意。換言之，如被上訴人業已同意以此一價格成交，則訂金即作為房屋價款之一部分（不得退訂），且具有「立約定金」之性質，交付訂金之上訴人除證明不可歸責於己之事由無法履行本約以請求返還訂金外，並無由任意以未能成交即未能成立買賣契約之結果，而請求退還訂金之餘地，對於收受定金之被上訴人亦然，兩造均同受民法定金效力之拘束而不得任意拒絕履行本約。據此，兩造既均知悉並同意系爭簽呈文件內容而簽名於其上，上訴人並已交付10萬元定金，而系爭簽呈文件又已約定，如被上訴人同意以上開價格成交，則上開10萬元訂金，即作為房屋價款之用，並且不得退訂，自不容上訴人於建請被上訴人同意其所提出之承購價格並於交付訂金，而被上訴人同意其以該價格承購後，仍得任意毀約不予成交以取回全數訂金，如此有礙交易秩序與安全，實非事理之平。
四、上訴人又主張原審判決認定上訴人以欲結婚而資金不足為由，拒不與被上訴人簽約，係因可歸責於上訴人之事由，致無法成立買賣契約乙節，乃違反消費者保護法第11條第2項及民法第222條第1項規定；惟查，按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。兩造間既就系爭房地業已成立買賣契約之預約，已如前述，上訴人就系爭房地買賣之預約有何不可歸責於己之事由致不能履行，而被上訴人應返還前揭定金予上訴人之情形，未能舉證以實其說，自無從為有利於上訴人之認定。則原審審酌卷附之證據資料認定事實及適用法律，以上訴人交付予被上訴人之10萬元為系爭房地買賣契約之立約定金，而上訴人就其拒絕訂立買賣本約，未能舉證證明有何不可歸責於己之事由，且未能舉證證明被上訴人已同意將全數定金返還上訴人之情，就上訴人請求被上訴人給付未返還之定金5萬元，而為其敗訴之判決，並無上訴人所指違背民事訴訟法第222條第1項、第3項規定或經驗法則、論理法則之事由，上訴人所提上訴理由，礙難採取。
五、綜上所述，本件上訴人因欲買受系爭房地，交付10萬元定金並由上訴人與被上訴人於系爭簽呈文件上簽名，兩造間實已成立系爭房地買賣契約之預約，上訴人交付之10萬元定金，業已充為兩造間買賣契約之立約定金，且雙方亦未約定在上訴人不論何原因拒不訂立本約時，被上訴人均需無條件返還該訂金，被上訴人嗣後亦未同意返還全額之訂金，是上訴人主張兩造並未成立買賣契約之預約，並已約定不論何原因只要未成交，被上訴人均需無條件返還全數訂金暨被上訴人嗣後亦已同意返還全數訂金乙節，均屬無據，從而，上訴人聲明請求被上訴人返還原交付之訂金10萬元其中之5萬元，自屬無理由。原審已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷，並逐一論駁，並無違背法令、違反論理及經驗法則之處，從而，原審為上訴人全部敗訴判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，爰判決駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於上開判決基礎不生影響，茲不一一論列，併此敘明。
七、按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款定有明文。本件上訴，依其意旨足認上訴為無理由，已如前述，爰依前開規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回上訴人之上訴。
七、末按小額事件第一審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，此項規定並為小額事件之上訴程序所準用，民事訴訟法第436條之19第1項、同法第436條之32第1項定有明文，爰將本件訴訟費用額確定如主文第2項所示。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之32第1、2項、第436條之29、第436條之19第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年2月24日
民事第一庭審判長法官鄭政宗
法官郭松濤法官羅紫庭以上正本，係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國103年2月24日
書記官王裴雯