臺灣高等法院臺中分院91年度上訴字第1818號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第1818號刑事判決

裁判日期：民國91年12月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上訴字第一八一八號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十一年度訴字第一○六○號中華民國九十一年九月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第一八五四、二○七○號），提起上訴，及檢察官移送本院併辦（臺灣彰化地方法院檢察署九十一年度毒偵字第二五二六號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；扣案之海洛因柒包（合計淨重貳壹點玖壹公克，包裝重參點零肆公克），沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年參月；扣案之海洛因柒包（合計淨重貳壹點玖壹公克，包裝重參點零肆公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國八十五年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經台灣高等法院台中分院判處應執行有期徒刑三年四月確定，於八十九年八月二十三日執行完畢。其另於八十八年間，因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院裁定送強制戒治期滿，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十八年十月二十五日，以八十八年度戒毒偵字第一○五號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，復基於概括犯意，自九十年七月間不詳日時起，在不詳處所，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內施用之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；及以吸食器燒烤吸用煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣於九十年七月二十五日上午十一時三十分許，在彰化縣○○鎮○○里○○街○○號五樓之九屋內，為警查獲。甲○○仍基於相同之概括犯意，以相同方式，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，最後一次於九十一年七月二十一日十九時許，開車到彰化縣永靖鄉之路邊，分別以摻入香煙及以自製吸食器（已丟棄而滅失）加熱之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。為警於九十一年七月二十二日十八時許，在彰化縣○○鎮○○里○○路與四維街口查獲，並扣得第一級毒品海洛因七包（合計淨重二一‧九一公克，包裝重三‧○四公克）。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官及檢察官自動檢舉偵查起訴及移送本院併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○對其於上開時、地連續施用毒品之犯行，均坦承不諱，並有彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書二紙在卷、海洛因七包扣案，可資佐證，而該等海洛因，經送法務部調查局鑑驗結果，確為海洛因，有該局檢驗通知書一紙附卷可稽。此外，復有前述不起訴處分書及被告之刑案資料查註紀錄表在卷可參。被告前之犯行堪予認定，應依法予以論科。
二、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。其施用第一級、第二級毒品前後持有毒品之行為，已為施用毒品之行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，均時間緊接，犯罪手法及構成要件均相同，均係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並均加重其刑。其所犯上開二罪間，犯意各別，犯罪構成要件互異，應分論併罰。查被告曾因違反肅清煙毒條例等案件，經法院判決後，經本院裁定應執行有期徒刑三年四月確定，於八十九年八月二十三日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表在卷可查，其於刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依法加重其刑，並遞加重其刑。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審漏未審酌被告有連續犯之情形，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告之品行及犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之海洛因，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段諭知沒收並銷燬之；至未扣案之自製安非他命吸食器，業為被告丟棄而滅失，無從併予宣告沒收，併予敘明。
三、檢察官移送併辦部分，雖未於起訴書敘及，惟此部分與已起訴部分，有連續犯裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月二十六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官郭同奇
法官吳重政法官姚勳昌右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玫伶中華民國九十一年十二月二十七日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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