裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第1725號刑事判決
裁判日期：民國91年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上訴字第一七二五號
上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院九十年度訴字第一四四號中華民國九十一年八月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院八十九年度偵字第二九三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由一丶公訴意旨略以：被告丙○○基於概括犯意，自民國八十九年四月二十九日起至同
年五月二十六日止暫住於苗栗縣頭份鎮忠孝里「泰莉莎賓館」三○六號房之時間內，連續在同右鎮「龍騰遊藝場」、頭份上公園等場所，以一小包第二級毒品安非他命新台幣（下同）一千元不等之代價，販賣第二級毒品安非他命（下稱安非他命）予年籍不詳之綽號「手機」、「 阿峰 」、「 阿昌 」、「昆」等成年男、女多次，以目視方式隨意分裝，平均每日賣出二、三包，均獲利二、三千元不等。
嗣為警於八十九年七月二十日晚上七時許在上址循線查獲，並扣得安非他命○‧四公克、施用之吸食器乙組、磅秤一個、分裝袋十七個及載有販賣紀錄之筆記本一本，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項販 賣安 非他命罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有台上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例可資參照。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，且被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院三十年上字第八一六號、第一八三一號及第四八二號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。又被告之自白不得作為有罪判決之惟一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；即被告之自白雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不能據為認定犯罪事實之唯一基礎；刑事訴訟法第一百五十六條第二項、最高法院十八年上字第一○八七號判例均可資參照。
三、公訴人認被告丙○○涉有販賣第二級毒品安非他命犯行，無非係以右開事實，業據被告警訊、檢察官偵訊時坦白承認，並有查獲之安非他命○‧四公克、施用之吸食器乙組、磅秤一個、分裝袋十七個及筆記本一本扣案可證，故被告犯行應堪認定為其主要論據。然訊據被告丙○○堅詞否認有販賣毒品之犯行，辯稱：因為當時第一次被抓到，在警訊時警察跟伊說要這樣講，就可以交保出去，那時伊小孩剛出生，伊不知要怎麼講，又很緊張；在偵訊中坦承有販賣毒品是因為伊才觀察勒戒出來，怕被檢察官送戒治，所以才承認販毒。實際上查獲當天只有筆記本是伊的，其他東西都不是伊的，至於筆記本上面電話係伊從男朋友 呂文智 的電話簿抄過來的，因為當時呂文智被關，而其電話簿已經破破爛爛的，所以才把他電話簿內的電話抄過來後，把他的電話簿丟掉，至於筆記本上面之並非記載販賣毒品，係伊為了交保，欲交代案情才如此說，至為什麼會寫幾包幾包的字語，伊已經忘記了等語。
四、經查：㈠公訴人認被告係於八十九年七月二十日十九時許，在苗栗縣○○鎮○○路○○
○○號泰莉莎賓館之三○六號房間為警查獲，惟查被告係於該賓館之一一○號房內為警查獲，有警局之搜索扣押證明筆錄、苗栗縣警察局頭份分局執行逕行搜索結果報告書、被告及當日一起被警查獲之證人 鄭薰蘭 、 羅寬義 之警訊筆錄在卷可稽，故起訴書誤載被告係於泰莉莎賓館三○六號房為警查獲之情，尚有誤會，先予敘明。
㈡被告為警查獲時，雖扣有電子磅秤一台、安非他命一包、分裝塑膠袋十七個及
吸食器一組（已另案於臺灣苗栗地方法院九十一年度訴字第七○號鄭薰蘭違反毒品危害防制條例案件及八十九年度聲字第八五○號案件沒收及沒收銷燬），惟就電子磅秤一台、安非他命一包、分裝塑膠袋十七個部分，被告自警、偵訊、原審及本院審理時均否認為其所有，並稱該磅秤已損壞，不能使用；而當日率警查獲被告之巡佐丁○○固到庭證稱：「（問：查扣的安非他命、吸食器、磅秤、分裝袋等物，是分別查獲，還是在不同地方查獲？）筆記本是在房間的床櫃或枕頭下，磅秤、分裝袋是在坐墊可以掀起的沙發坐墊下，那個沙發中間是中空的，安非他命查獲的地點我記得了，吸食器是在桌上。」、「該磅秤還可以使用，我們帶回警局的時候有操作過各等語（見本院卷第四五頁）；然證人羅寬義證則證稱該磅秤是壞掉的（原審卷第一八０頁）；另一名員警乙○○亦證稱伊沒有測試該磅秤，不知是否能使用（本院卷第四十六頁）；是該磅秤是否可以使用？員警與證人羅寬義所證既互有不同，該磅秤等復已經銷燬（參原審卷第六十四頁台灣苗栗地方法院調取扣押物條），自無可考；證人鄭薰蘭於另案被訴違反毒品危害防制條例一案，又供稱：前開扣案之分裝袋及磅秤為其所有，此有台灣苗栗地方法院九十一年度訴字第七０號刑事判決一份附卷足稽（原審卷第二一五頁反面）；經原審依職權將該電子磅秤及被告所採集之指紋送請法務部調查局鑑定結果，「電子磅秤壹個，經處理後，未發現清晰可供比對之指紋，致無法與丙○○指紋卡上指紋比對」，有該局九十年七月二十六日陸㈡字第九○○四六一九五號函在卷可稽（見原審卷第二九頁），再參以被告為警查獲之處既係賓館房間內，前後當有不特定客人進住，當日警員係因該賓館常查獲毒品始臨檢該處，尚非得有被告販賣毒品之事證而入內查緝，被告復陳述賓館房間內之沙發係原來就有，非其購置後搬進去的等語在卷（見本院卷第二八頁）；可見被告供稱該磅秤非伊所有，究非無據；至於吸食器一組，雖被告曾於本院坦承為其所有（見本院卷第四二頁），然被告亦有施用毒品之習慣，且證人鄭薰蘭亦於台灣苗栗地方法院上開被訴違反毒品危害防制條例案件坦承為其所有，並於該案件中宣告沒收，是該吸食器，充其量亦僅能證明係供施用毒品者供施用毒品所用，難認與販賣毒品有關，故不能以在被告租處有查獲吸食器及磅秤，即率認為本案被告販賣毒品之憑據。
㈢再者，被告固於警、偵中一度自白販賣安非他命；然其於警訊中初係否認有販
賣安非他命，並稱：「只有吸食安非他命」，迄警方提示查獲之筆記簿一本，並詢問其上面記載有數量１０ｇ、１‧８ｇ及金錢數量做何解釋？是否為販賣安非他命之記載？始答稱：查扣筆記簿內容記載，確實是我販賣安非他命記載之事實，我是要養小孩 葉鴻慶 ，沒有辦法才出此下策，因我先生目前在戒治中，夫家沒有金錢供我扶養小孩。就其毒品之來源？如何分裝安非他命？如何出售販賣？每天出售數量？何時開始販售？則稱：伊是將大包安非他命倒入小分裝袋內，均以每一包一千元出售，一天數量以二、三包出售，安非他命是向綽號『空德』之男子所購買，約買四、五次，每次數量為半兩等語（參見台灣苗栗地方法院八十九年度偵字第二九三八號卷第七、八頁）；於八十九年七月二十一日檢察官偵訊時則供述：「（問：筆記本載有安１‧８ｇ代表何意義？）是我寫賣安所得未收到之款。（問：何時販賣？）八十九年四月二十九日後生小孩之後，八十九年五月二十六日帶小孩回前述飯店起販安；並稱其毒品之來源是向新竹『空德』之成年男子，以0000000000號連絡，共買了四、五次，第一次是八十九年五月二十日購，最後一次是八十九年七月十三日左右購買，半兩九千元」等語（見偵查卷第二八頁反面、二九頁正面）；於九十年五月二十二日偵訊時，就檢察官問：販賣時間是否是在八十九年四月二十九日至五月二十六日？則答：是的，但已經無法記憶了。．．．（問：如何分裝？）隨便裝，用目視方式」等語（見偵查卷第六五、第六十六頁正面第一行）；由被告前開各次供詞綜觀可知，被告在警訊，一開始係否認犯行，嗣後經提示筆記本時始坦承犯行，惟就販賣之時間、對象，僅泛稱筆記本確為販賣安非他命之紀錄，至販賣及交易之對象及聯絡方式，則無相關之供述；迄檢察官偵訊時，雖不諱言有販賣安非他命，惟其就交易之時間，於八十九年七月二十一日係供稱：八十九年四月二十九日後生小孩之後，八十九年五月二十六日帶小孩回前述飯店「起」販安等語，則被告究係000年0月000日生小孩之後，或同年五月二十六日帶小孩回泰莉莎賓館起開始販賣安非他命，語意不詳，無從得知被告究何所指；是被告供述販賣安非他命之時間是否即為檢察官所認定之八十九年四月二十九日起至同年五月二十六日止，已不無可疑；況被告供陳其販賣之安非他命係向綽號『空德』之男子所購買，前後四、五次，第一次在八十九年五月二十日，最後一次是同年七月十三日左右等語，對照被告供述之意圖販賣安非他命而向綽號『空德』之男子購入安非他命之時間，與被告前開供詞所稱之販賣時間，兩者明顯不符，益徵被告就販賣安非他命之自白，仍有瑕疵可指，尚難遽以憑採。
㈣再就販賣安非他命之對象而言，被告於經提示筆記本後，固曾稱筆記本之記錄
係販賣安非他命之記載云云，已如前述，惟觀之筆記本之內容記載：「手機２包」、「阿峰拿２仟３包」、「阿昌借１包」、「 阿扁 的朋友３仟３包半」、「欠我朋友錢拿１包還他」、「自己開１包半」、「１０ｇ」、「ˇ１０００昆」、「１０００姐」、「５００預付卡」、「１０００房租」、「ˇ２０００昆」、「ˇ１０００昆」、「ˇ１０００昆」、「１‧８ｇ」、「ˇ１０００昆」、「ˇ５００昆」、「ˇ１０００昆」、「0000000000」、「0000000000」及其他若干人名及電話號碼等（見偵卷第五二至五四頁）；然所謂之「阿昌借一包」，「欠朋友錢拿一包還他」，究係何物？是否為安非他命毒品，並無隻字片語提及，另「手機２包」除無法證明該２包為何物外，被告究係無償借用？或販賣？或抵償？抵償金額若干？被告有無利得？均乏實證，自不能以前開筆記本，有「還」、「借」及「手機包數」之記載，率而為被告該部分確屬販賣或主觀上有何圖利之不利認定。抑且原審蒞庭檢察官依筆記本之記載，聲請傳喚之證人張日南（綽號『 阿南 』）、 楊蘭明 及鍾智闊（綽號『 阿炮 」），於原審訊問時均結證稱不曾向被告購買毒品，且不記得看過被告、不認識被告或認識但不曾講過話等語明確（詳見原審卷第一五三至一五六頁、二八七至二八九頁）；證人即被告於案發當時之男朋友呂文智於原審訊問時亦證述：我確實有二本電話簿，不會很新但也不會很舊，其中有幾張會掉下來，且被告被查扣筆記本內之姓名及電話，我認識的有 阿隆 、阿扁、 大目仔 、 該媽 、 光頭財 、○茶、 曾鳳敏 、 阿吉 、 玉枝 、 阿林 、 阿慶 ； 阿花 、阿弟、 瓜仔 、 文山 、 國軒 、 石頭 、 黑點大 、台中 阿清 、 阿牛 、 歐濃 、 吳董 、 阿祥 、阿炮、 木瓜 、 阿奇 、 北夫 、 寶齡 、 黑仔 、 漢文 、張日南、 夜鄉 、 阿偉 、 何榮昌 、 阿楠 、 路燈 、楊蘭明、 李新仁 、 羅燉 、 楊仔 、 阿旺 、 大頭 等人，至於香香ＫＴＶ電話，是因為我朋友在那邊當圍事才會有電話，其他筆記本內的人我不認識等情無誤（見原審卷第二三八至二四○頁），是被告所辯筆記本內記載之姓名及電話號碼係從呂文智電話簿內抄寫過來之詞，尚非全然無據。而「手機」、「阿峰」、「阿昌」、「阿扁的朋友」、「昆」、「姐」、「和」、「斷嘴」、「 惠哥 」等人，均無真實姓名年籍，與被告間之關係如何，有無買賣安非他命，均無法查證，至證人呂文智雖證稱「阿昌」即為何榮昌，有在吸食毒品等語（原審卷第二四一頁），惟經原審傳、 拘何榮昌 均未到庭，亦無其他證據可證明何榮昌即為被告筆記本記載「阿昌借１包」之人；且當日與被告同時查獲之羅寬義、鄭薰蘭復否認曾向被告購買過毒品等情（見原審卷第五五、五六頁），雖證人鄭薰蘭復證述：曾聽人說被告有在賣毒品云云，惟此僅係傳聞證據，顯均不足以採為被告確於何時何地販毒之不利證據。
㈤再查，被告於警訊、檢察官偵訊時固供認：伊販賣安非他命沒有使用過磅秤，
伊以目視之方式將大袋子內之安非他命倒入小袋子中，以每一包一千元之價格出售以圖利，一天賣出數量為二、三包等語（參見偵查卷第七頁反面、九頁反面、二九頁、六五頁反面及六六頁）；然參酌被告就筆記本記載內容所代表之意思，其於偵查中雖曾供稱「１‧８ｇ」代表賣安未收到之款，後稱已不記得，「手機２包」表示綽號『手機』之人拿了兩包，「阿峰拿２仟３包」代表綽號『阿峰』之人拿了二千三包，其他記載大致相同意思等語（見偵查卷第六五頁），由被告前開所供可知，被告既均以目視之方式分裝為小包出售，並未使用磅秤測量重量，則被告記載「１０ｇ」、「１‧８ｇ」表示販賣安非他命１０ｇ、１‧８ｇ，顯與其所稱係以目測包裝，不知實際重量一節互有矛盾，且被告筆記本上面記載之「１０ｇ」下方，除「１０００昆」、「１０００姐」、「２０００昆」之字樣外，又有「５００預付卡」及「１０００房租」等字句，被告於九十年五月二十二日偵查時又稱「昆」、「姐」不吃那東西（即安非他命之意，參同前偵卷第六十四頁反面）；果爾，「昆」、「姐」既未施用安非他命，又何須向被告購買毒品？且被告於前開偵查中自承向「空德」購買安非他命用來販賣之時間係在八十九年五月二十日～同年七月十三日，前後約四、五次，數量則為半兩（按度量衡１公克等於０．０２６６７台兩換算，半台兩約１８．７５公克重）九千元；與證人 陳炫坪 於原審證稱 郭進德 如拿安非他命給被告的話，每次約五千元的量，約五公克重，被告每星期向 郭德德 調一次貨，被告與郭進德應該在八十九年初還沒過年時至八十九年七月渠等被抓的這段期間聯絡（參原審卷第二三四～二三六頁）；彼此又互見歧異，而一般販賣毒品者皆以購入較低價格，再以較購入價格高之價錢出售，以賺取兩者價差之利益，且毒品市場價格昂貴，販賣者無不以磅秤仔細測量分裝以確保獲利，衡情當無隨便以目視之方式分裝之理，況被告如係以一包一千元出售以圖利，則何以綽號『阿峰』之人拿了三包僅二千元？賣「阿扁的朋友」三包半要價三千元？觀之該筆記本記載之「１５包，已付１３００，現有４０００，共５
３００」之數字，與其所供販賣情形是以一包一千元之價格出售又互有出入，凡此各情，益徵被告之自白與筆記本之記載顯不吻合，尚不得以該筆記本遽作為被告販賣安非他命之佐證。
㈥另查，被告供稱販賣毒品之來源係向新竹綽號「空德」之人購入，並提供聯絡
電話0000000000號，經原審調查得知該行動電話門號之使用人即空德前女友陳炫坪所使用，證人陳炫坪固於原審結證稱：「（問：如何知道被告向郭調藥？）是郭告訴我的。（問：妳所說的被告每星期調藥一次，是每次都是調藥嗎？）被告常常會與郭打電話來聊天，我說的一星期一次是指被告向郭調藥的頻率，我不知道被告有沒有在販賣毒品，所調的安非他命可能都是被告自己吸食的。．．．，以我的估計，以一般吸食的人自己壹個人吸食，一星期約二、三公克，所以一星期五公克的量算比較大，但我們吸食的人如果朋友來找都會一起吸食，如果與朋友一起吸食一星期五公克是有可能。」等語（見原審卷第二三三至二三七頁）；而證人 郭德進 復證述：印象中見過被告二、三次，不曾賣毒品給被告等語（見原審卷第二八二至二八五頁）。證人陳炫坪既非被告所稱向其購買毒品之人，又不確知被告是否意圖營利而向郭進德購買毒品出售，而證人郭進德又否認曾賣毒品給被告，是尚難以僅憑陳炫坪對於被告向郭德進購買毒品頻率、數量之證述，率以認定被告確有何販毒圖利；且由被告之供述及證人陳炫坪之證詞互核以觀，亦僅得認定被告所供毒品係向證人郭進德所購買，尚非全然無據。次查，被告雖曾自承係自八十九年四月二十五日起即進住「泰莉莎賓館」，並於警訊供陳販毒所得是購買小孩用品、支付租用旅館房間租金及吃飯費用等情，惟其於本院調查時即推翻前詞，陳稱：生孩子之前在做會計工作，一個月薪水三萬元左右，當時剛生完小孩，在做月子，生活費用由家人及男朋友之母親支付，吸毒的錢係之前工作所存等語（本院卷第二
七、二八頁）；公訴人遽以被告當時尚無工作，又長期投宿賓館須支付租金，倘非販賣毒品何來生活費及購買毒品資金？此部分不無猜測、擬制被告犯罪之嫌，亦不足採為不利於被告之憑據。
五、綜上所述，被告固曾於警訊、偵查中自白販賣安非他命犯行，並有筆記本扣案足參，然被告前後就販賣安非他命之時間、對象、分裝之方式、數量及出售之情形
，與筆記本之記載未能全然符合，而有瑕疵可指，業如前述，此外，本件又查無被告具體於何時何地販賣安非他命予何人之證據，以證明被告於警、偵訊之自白確與事實相符，自不能即以被告曾自白即遽為認定犯罪事實之基礎。故被告前開不利於己之自白，既乏確實證據證明與事實相符，且證人之證詞及筆記本亦無法直接證明被告犯罪，自均不得採為判斷被告有罪之不利憑證，本諸被告無自證無罪之義務及罪疑惟輕之原則，被告縱稱忘記該筆記本所記載幾包幾包係何意義，惟公訴人所舉證據既未達於一般人均不至有所懷疑，而足以確信之程度，此外，本院復查無其他確切之積極證據足資證明被告有何公訴人所指訴之販賣第二級毒品安非他命之犯行，揆諸首開法條規定及判例意旨，被告罪嫌即有未足。原審因之以不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，經核認事用法並無違誤，公訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，請求撤銷改判，並無理由，應予駁回。
六、至依被告及證人陳炫坪於原審所述（詳見原審卷第二三四至二三七頁、二四三至二四五頁），郭進德似有販賣毒品之嫌，故郭進德此部分是否另涉有販賣毒品之刑責，宜另由檢察官依法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月二十六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官謝說容右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官金珍華中華民國九十一年十二月二十七日
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