裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第1732號刑事判決
裁判日期：民國91年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上訴字第一七三二號
上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院九十一年度訴字第一○二號中華民國九十一年九月十日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十一年度偵字第三五九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○幫助施用第一級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
其餘被訴轉讓第一級毒品部分，公訴不受理。
事實
一、乙○○於民國（下同）九十年間曾販賣第一級毒品海洛因予丙○○（該案經本院於九十一年五月二十九日判處乙○○有期徒刑七年六月，現由乙○○上訴最高法院審理中），又於九十年一月六日即前開販賣第一級毒品海洛因之同一期間，另基於幫助丙○○施用第一級毒品之犯意，受丙○○之託，代丙○○購買注射針筒一支，供丙○○施用第一級毒品海洛因使用，丙○○並自斯時起，在南投縣信義鄉同和巷八九之六號住處，使用該支注射針筒以注射人體方式施用第一級毒品海洛因。嗣丙○○為警查獲，經台灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，因有施用毒品之傾向，經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年。後經原審法院審理九十年度訴字第一三三號 許雪雲 等違反毒品危害防制條例案件時，經丙○○到庭證述始悉上情。
二、案經台灣南投地方法院法官告發臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有幫助施用第一級毒品之犯行，辯稱：丙○○曾經要求伊幫他買注射針筒，但伊沒有幫他買云云。惟查：證人丙○○於原審法院審理九十年度訴字第一三三號案件時證稱：「（可有請乙○○替你買過針筒？）有的，是六日（按即：九十年一月六日）請她買過一次，（一支）是十元，是用來注射毒品的。」（見原審法院九十年度訴字第一三三號卷九十年十一月七日訊問筆錄）；證人丙○○於原審復證稱伊曾經拿錢請被告幫伊買一支注射針筒，伊有告訴被告是為了注射四號海洛因使用等語屬實（詳見原審卷第二八頁）。而被告於原審法院九十年度訴字第一三三號案件時亦供承：「（一月六日所寫的『一支』是何意？）指針筒一支，有時丙○○託我幫他買的針筒」等語（見本院九十年度訴字第一三三號卷九十年十月二十六日訊問筆錄）。證人丙○○對委託被告購買注射針筒一支供其注射海洛因使用乙節，先後所證相同，而核證人所證述內容與被告之自白相符，且由證人證述時間與被告前開自白時間可知，被告於證人指證其無償幫助購買注射針筒之前，即自白確於九十年一月六日幫助丙○○購買注射針筒，供注射第一級毒品海洛因之用，足證被告前開自白與事實相符，應可採信。另證人丙○○就購買針筒之時間於原審訊問時雖稱係於「八十九年」間，與其於前案所證之「九十年一月六日」不同，但查證人之記憶將因時間之消逝而淡忘，其在九十年十一月七日，即於前案所為之陳述距事發時間較近，記憶較為鮮明，當時所為之陳述較為可採，其前後所為不同之陳述係因記憶淡忘之故，不影響其所為被告確有受託購買注射針筒供證人施打海洛因證詞之真實性。次查，證人丙○○於偵查中供證其於八十九年十月間起開始施打海洛因，最後一次是在九十年元月十四日下午三時許，是在家中施用，係用注射針筒施打海洛因等語屬實（詳見偵查卷第二四頁）；而被告因施用第一級毒品海洛因為警查獲後，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，因有施用毒品之傾向，經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年等情，亦有丙○○之台灣高等法院被告全國前案紀錄表、原審法院九十年度毒聲字第一六二號裁定資料各一份在卷可憑，足見證人丙○○確有以被告幫其購買之注射針筒注射海洛因之行為。事證明確，被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，自應依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品。被告幫助丙○○購買注射針筒以為施用海洛因，丙○○並因而以該注射針筒注射海洛因，是核被告所為，係犯刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第十條第一項之幫助施用第一級毒品罪。次按從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，刑法第三十條第二項定有明文，本院衡以被告幫助之情節尚非嚴重，爰就其幫助行為依刑法第三十條第二項之規定減輕其刑。
三、原審予被告論罪科刑固非無見，惟按中華民國九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行之刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」亦即修正前刑法第四十一條原規定所犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者得為易科罰金，已修正為同條第一項前段為所犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難，得為易科罰金，並於九十年一月十日修正公佈，同年0月00日生效，比較新舊法以新法較有利於行為人。原審就被告幫助施用第一級毒品之行為，量處有期徒刑肆月，然就何以得適用新修正之刑法第四十一條第一項前段規定，而為被告易科罰金之諭知，未為新舊法之比較適用，尚有未洽。被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決此部份既有上述可議，即屬無可維持，應由本院將原判決此部份撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○基於轉讓第一級毒品之概括犯意，先後於九十年一月三日、同月六日，在南投縣信義鄉某處，連續無償轉讓重量不詳之第一級毒品海洛因各二包、三包予甲○○，供甲○○施用（甲○○施用毒品部分由臺灣南投地方法院檢察署另案偵辦）。因認被告另涉違反毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○涉犯轉讓第一級毒品之罪嫌，無非以此部份之事實業據被告於原審法院審理九十年度訴字第一三三號案件中坦承不諱，核與證人甲○○於該案件訊問時證述情節相符等為其論據。訊據被告乙○○則否認有轉讓第一級毒品之犯行，辯稱伊是與甲○○共同吸食海洛因，並未轉讓海洛因給甲○○等語。經查：
㈠證人甲○○關於本案及原審法院審理九十年度訴字第一三三號案件之供證內容較重要者如下：
①於警詢時證稱：「（你注射海洛因毒品，針筒及毒品放於何處？你使用毒品有
多久時間？）我是使用完就丟掉，忘了丟在哪裡，我注射毒品海洛因大約三天左右時間，我是向乙○○買來使用的」（詳見偵查卷第九頁正面）②於警詢時又證稱：「（你所吸食海洛因是向何人購買？是如何聯絡交易？）我
與乙○○是電話聯絡，她就前來我工寮住，於十四日凌晨時，她是問我有攜帶海洛因毒品，問我是否要購買，我說我沒錢，她放桌上，她與 胡旭昇 睡覺，我就一人拿去吸食」（詳見偵查卷第十頁正面）③原審法院審理九十年度訴字第一三三號案件，於九十年九月十四日訊問時證稱
：「（被告乙○○可知你有吸食毒品？）‧‧‧我沒有向她買過毒品‧‧‧」。
④原審法院審理九十年度訴字第一三三號案件，於九十年十一月二十日訊問時證
稱：「（你毒品是否跟被告乙○○買的？）沒有，是她給我的」、「（九十年一月三日你有無向被告乙○○買過毒品？）時間我已忘記，我只記得她拿過二包毒品給我，多少劑量我不記得了」⑤本案於原審訊問時證稱：「我有吸食海洛因和安非他命，海洛因是向被告買的
，安非他命是被告免費提供給我的。我每天海洛因需要的量約新臺幣（下同）一千元，被告當時住我家，所以知道我需要多少量。我拿現金向被告買，一次買一千元，約一天的量‧‧‧」、「我的毒品都是跟被告買的，我曾經買後尚未給她錢，用欠的方式，但後來我就被抓了，還沒有付清，但都是跟她買的，她未曾無償給我施用過」、「（對本院九十年度訴字第一三三號卷九十年十一月二十日訊問筆錄有何意見？）我當時也是跟他買，如果有錢，我會馬上付清。如果沒有錢，被告會記在帳冊上，我記得還欠她三、四萬元」（詳見原審卷第六一頁、七六頁）。
⑥於本院調查時到庭證稱：「（你到底有沒有向乙○○買過海洛因？）有的」、
「（地院訊問的時候你為何說你沒有跟乙○○買毒品，是乙○○給你的？）我有現金時，就拿現金向他買（海洛因），沒有現金時，他會先給我海洛因，然後把帳記載帳簿裡面」、「（是否這本帳冊〈提示帳冊並交確認〉？）是的」等語（詳見本院卷第二八、二九、三○頁）㈡證人甲○○於警詢、本案原審及本院調查時均一致證稱有向被告購買海洛因，然
其於被告另涉販賣海洛因案件原審審理時則證稱未向被告購買海洛因，是被告送給伊的等語。按證據之取捨，事實之認定，屬事實審法院之職權行使，苟其判斷與論理法則及經驗法則無違，即不得任意指為違法。又證人之供述前後縱有參差或歧異不一，事實審法院仍得本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較定其取捨，苟所供述證據之一部與基本事實相符時，仍得資為斷罪之依據。查：
⑴被告於偵查中供稱另案（即原審九十年度訴字第一三三號案件）查扣之記事簿
上面記載之綽號均為購買海洛因毒品之人等語（詳見偵查卷第六五頁）。經調取該案所查扣之記事簿，其上確有諸多綽號，有於綽號之後書寫金額，有於其後記載「未」、「未洗」字詞者，有該記事簿之記載可稽。依被告於警詢時所供：「我所註記『未』字則為尚未收到錢」、「『未洗』則為金錢未付之意」（詳見偵查卷第四三頁），則被告於偵查中供稱該記事簿上所記載之綽號均為購買海洛因之人，核與事實相符，應堪憑採。
⑵依被告所供甲○○之綽號為「 阿寶 」；而依該記事簿編號第二頁之記載，綽號
「阿寶」之人後載有「２未」字詞，而「２」之意，無論依證人甲○○於原審法院審理九十年度訴字第一三三號案件九十年十一月二十日訊問時所證係指「二包」，已如前述；抑或依被告於本院調查時所稱係指「可以使用二次的量」（詳見本院卷第四七頁），均係指海洛因之數量，則無疑義。則依此解讀，上開「２未」字詞，當指甲○○向被告購買海洛因，被告尚未收到錢之意，上情足以印證證人甲○○前述所證其係向被告購買海洛因之真實性。
⑶雖前開記事簿第八頁另記載有「給阿寶、０‧２女」、「給阿寶２女、１女」
之字句，依被告於本院調查時所供，前者係指是可以注射針筒使用二次的量，後者係指元月六日當天甲○○分兩次向伊索取海洛因，第一次拿的量可以使用兩次，同一天甲○○又來向伊索取可以注射一次海洛因的量，而「女」字之意思為海洛因等語（詳見本院卷第四十七頁）。該記事簿上所載之「給」字，是否即為「贈送」之意，尚屬語焉不詳，惟對照前述⑵所論，應非「贈送」之意甚明，且若係被告「贈送」給甲○○，衡情應無登載在記事簿之理。
⑷另前開記事簿第二頁記載「元月六日、寶２等於０」，究係何解？被告於本院
調查時沉默許久並未回答（詳見本院卷第四十八頁），惟參以被告前開所供記事簿上所載之綽號均為購買海洛因之人，及記事簿上所載「給」，並非贈送之意，而被告應無贈送甲○○海洛因後又記載於記事簿之理等情，本院認尚未能將之解讀為係被告贈送海洛因給甲○○之意。
⑸綜上所述，參言互證，本院認證人甲○○前後關於被告交付予其海洛因之原因
，究係買賣抑或贈與，並不一致，惟應以買賣合於事實而可採，證人甲○○於原審法院審理九十年度訴字第一三三號案件時證述並未向被告購買海洛因云云，應係在該案迴護被告之詞，不足採信。被告於原審法院審理九十年度訴字第一三三號案件中，係否認有販賣海洛因之行為，若其確係無償給予甲○○海洛因施用，理應據理辯明，然於該案九十年九月十四日訊問時經法官訊問以：「你可有提供毒品給他們二人（指甲○○、 陳次郎 ）」時，猶答稱「我們有一起去拿毒品」云云，並未肯定係提供毒品給甲○○施用之情；迨該案於九十年十一月二十日訊問時，證人甲○○與被告同時在法庭時，經法官先訊問甲○○以「你毒品是否跟被告乙○○買的」，甲○○答以：「沒有，是她給我的」後，接著訊問被告時，被告始答稱：「（你給過證人甲○○幾次毒品〈提示帳冊〉？）不確定，依帳冊紀錄九十年一月三日有給他二包，九十年一月六日我有給他三包」等語，足見在該案訊問時被告聞及證人甲○○證述海洛因係被告所給之證詞後，確定甲○○並未說出係向其購買海洛因之證詞後，始避重就輕而為轉讓海洛因之詢答，其自白「轉讓」存有瑕疵，且與事實不合，顯係為圖免除「販賣」第一級毒品海洛因之罪責所為之辯解，其不足採信亦明。被告於本院所辯僅係與甲○○共同吸食海洛因云云，亦係事後卸責之詞，並不足採。
㈢按：已經提出公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，案件應諭知不受理之
判決，刑事訴訟法第三百零三條第二款定有明文。次按：連續犯之行為，業經就一部起訴者，依審判不可分之原則，應就全部予以審理，不能就連續犯之其他部分，另案再行起訴；如在同一法院再就連續犯之其他部分犯罪事實，再行起訴，即應諭知不受理之判決（最高法院五十三年度台上字第一三八三號判例意旨參照）。本案被告並非轉讓海洛因予證人甲○○，而是販賣海洛因給甲○○；而販賣第一級毒品海洛因依毒品危害防制條例所定之刑責，係屬重刑，徵諸常情，被告茍無營利之意，被告當無連續販賣予甲○○之必要，其有營利之意圖應至為明確，所為應係觸犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，公訴人認被告係涉犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪，尚有未洽。惟被告前因涉嫌於八十九年十一月間起至九十年一月十四日止，與 鄭鈴鉑 共同販賣海洛因，已經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於九十年四月十八日提起公訴，並經原審法院於九十年四月二十五日以九十年度訴字第一三三號案件受理在案，該案經本院另案以九十一年度上訴字第二九三號案件受理後，於九十一年五月二十九日判處被告有期徒刑七年六月，有該案判決在卷可憑，被告不服業提起上訴，現由最高法院審理中之事實，有「解釋／判例／裁判／查詢結果統計」資料一份在卷可憑。而被告於九十年一月三日與一月六日販賣海洛因給甲○○之行為，與前揭案件間，應係基於概括犯意，反覆為之，而犯相同罪名之罪，為連續犯，屬裁判上一罪，揆之前開判例意旨，檢察官自不得重複起訴，乃公訴人就此應為販賣第一級毒品之事實提起公訴，而於九十一年二月二十二日繫屬原審法院，有原審法院收文章戳在卷可憑，顯就已經提出公訴之案件，在同一法院重行起訴。原審未查，遽為被告無罪之判決，尚有疏誤；檢察官上訴意旨猶謂被告應有轉讓海洛因給甲○○之行為，而指摘原判決不當，亦無可採，難謂有理由，惟原判決就此部分諭知無罪既有不當，而有可議之處，自應由本院撤銷改判，而依刑事訴訟法第三百零三條第二款之規定，而為不受理之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零三條第二款，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第三十條第一項、第二項、修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月二十六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官蕭錦鍾法官江德千右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴；被告就幫助施用第一級毒品部分，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國九十一年十二月二十七日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ｋ