裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上更(一)字第10號刑事判決
裁判日期：民國91年12月26日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上更(一)字第一О號
上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○右上訴人等因被告違反著作權法案件，不服臺灣南投地方法院八十八年度訴字第九七號中華民國八十八年六月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十七年度偵字第五二○六號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○共同連續意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之「財神獻瑞」成品拾柒只、半成品玖只、「財神獻瑞」模具壹只，均沒收。
事實
一、丁○○為嘉利新企業股份有限公司（以下簡稱嘉利新公司）之負責人，原本購買戊○○所享有著作財產權之「財神獻瑞」美術著作加以販售，惟於民國（下同）八十七年四月間，雙方因另件台座定製糾紛而起爭執，因而終止買賣關係；而丁○○係丙○○（未經提起公訴）之姑丈，丙○○曾於戊○○處工作，嗣因故離職。丁○○因知丙○○習於製作「財神獻瑞」美術著作，竟與丙○○基於意圖銷售之概括犯意聯絡，自與戊○○雙方終止契約後，與丙○○商議合作事宜，即由丙○○提供「財神獻瑞」美術著作之模具並自行向乙○○租得南投縣○里鎮○○○街○○號廠房作為生產之場所，再由丁○○請丙○○代工生產「財神獻瑞」美術著作，成品交由丁○○銷售，丁○○按丙○○所交付之成品數量給付貨款，商議既定隨即自八十七年四月間起，由丙○○在該處工廠生產「財神獻瑞」美術著作，共同連續擅自重製戊○○所享有著作財產權之前述物品，丁○○並於丙○○交付「財神獻瑞」美術著作後，另行將該「財神獻瑞」美術著作銷售至台灣省日月潭文武廟、花蓮縣秀林鄉翠谷特藝館等地之商家予以販售，因而侵害戊○○之著作財產權。嗣經戊○○於八十七年九月間發覺，乃報警究辦，經警聲請而由臺灣南投地方法院檢察署檢察官簽發搜索票，於八十七年十月二十三日下午三時三十分許，分別在南投縣○里鎮○○○街○○號嘉利新公司查獲丁○○所有因重製所得之「財神獻瑞」三只，○於○鎮○○○街○○號廠房查扣丁○○所有因重製所得之「財神獻瑞」十四只，及丙○○所有供犯罪所用尚在生產中之「財神獻瑞」半成品九只、「財神獻瑞」模具一只等物。
二、案經戊○○訴由南投縣警察局仁愛分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）丁○○對於其係嘉利新公司之負責人，曾向告訴人戊○○購買告訴人所享有著作權之前開美術著作加以販賣，及另於上揭時、地，經警分別查獲右述物品等事實，固所是認，但矢口否認有違反著作權法之犯行，辯稱：伊販售之物品，均係以前向告訴人購入剩餘之瑕疵品，伊將之整理磨平出售，至於南投縣○里鎮○○○街○○號廠房，並非伊所承租，所查扣之右述物品，並非伊所製作，係證人丙○○所承租、製作，而且該等產品市面皆有販售，為極普遍之商品，在告訴人之前即已存在，難謂有何原創性可言云云。惟查：
㈠按：著作權法所謂之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，
著作權法第三條第一項第一款定有明文。故本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權。但原創性非如專利法所要求之新穎性，倘非重製或改作他人之著作，縱有雷同或相似，因屬自己獨立之創作，具有原創性，
同受著作權法之保障。本件告訴人所創作之「財神獻瑞」（告訴人申請著作權登記之著作名稱為「財神獻瑞」，又另稱為「瀧春財神」、「嚨春財神」，三者實屬同一，以下同）美術著作，依告訴人對創作之說明為：「布袋和尚為中國民間最通俗的佛像，有人稱彌勒佛，也有人稱為財神，隨身攜著百納袋，笑口常開，故為民間所喜愛，所以本人以此財神為主題，作為筆座，財神背有盤龍，左有龍腳踩元寶及百納袋，以示招財進寶，龍頭於右上，龍頭下有一甕，甕外有一篆體字『春』，『春』字下有幾個小古錢，台語的意思是『春錢』，而龍在中國人的眼裡更是飛黃騰達之物，所以整個作品的意思是『招財進寶、飛黃騰達、笑口常開』的意思」等語。被告雖辯稱告訴人之「財神獻瑞」美術作品不具原創性，因在告訴人申請著作權登記之前已存在相類之作品有十餘種之多，並提出相關產品刊物為憑（詳見原審卷第七五至一○三頁）。惟經本院委請台南藝術學院應用藝術研究所教授 王梅珍 鑑定，亦認告訴人美術創作「財神獻瑞」之作品雖採用中國常見之彌勒佛、龍、壺、錢幣等造型，但創作人將這些元素加以組合構圖，以表達其創作之意含，使本作品具有其獨特性，故認「財神獻瑞」作品應具有原創性，有甲○○○○所書鑑定函一份在卷可參（詳見本院卷第一二五頁）。是以本件「財神獻瑞」美術創作應屬具有原創性之創作，而得享有著作權，應受著作權法之保護，要屬無疑；被告所辯該美術作品不具有原創性並所提之證據，尚難憑採而為有利於被告之認定。
㈡次查，上開查扣之「財神獻瑞」成品拾柒只及半成品玖只，均係未經告訴人同意
而擅自重製之物，業據告訴人指訴稽詳，並有「財神獻瑞」成品拾柒只及半成品玖只、「財神獻瑞」模具壹只扣案可證。被告於警詢時雖辯稱：查扣之成品及半品均係戊○○之前幫其代工製造的，因有瑕疵而在工廠整理，現該等物品為其所有等語（詳見偵查卷第四頁反面）。惟查，被告既向告訴人購買「財神獻瑞」製品販售，其所購買者當為成品，豈有連同半成品亦一併購買之理！此已見被告所言不實。而告訴人亦曾以存證信函通知被告稱「屬本人之著作作品若有存貨限五月十五日前得以退回，逾期不得有異議」，有存證信函影本一份在卷可憑（詳見偵查卷第十九頁正面）；被告就此於偵查中供承告訴人要其將未賣出的產品退還給他，然其並未退還等語（詳見偵查卷第二八頁正面）。若上開扣案之「財神獻瑞」製品係被告所製造之瑕疵品，既經告訴人正式通知被告退還，衡情被告亦無不予退還之理！況上開扣案之「財神獻瑞」成品，經與告訴人提出之「財神獻瑞」成品比對結果，扣案之「財神獻瑞」成品石磨底座僅有○‧八公分，而告訴人提出之「財神獻瑞」石磨底座則有一‧三公分等情，業經檢察官於偵查中勘驗屬實，製有勘驗筆錄一紙在卷足稽（詳見偵查卷第一○三頁），顯然上開查扣之「財神獻瑞」成品及半成品，並非告訴人所生產之物。
㈢又查，南投縣○里鎮○○○街○○號廠房，係由證人丙○○以自己名義訂定租約
向證人 李榮發 所承租之事實，業據證人丙○○於本院調查時證述屬實；核與證人乙○○於本院所證廠房是丙○○前來承租，訂約人是丙○○等語相符（詳見本院卷第二八、三一頁）。雖證人丙○○另證稱廠房是伊幫姑丈即被告租的，因為被告沒空去租，而且地點是伊找到的，所以伊姑姑要伊去租的，伊是被告所請的員工云云。然查：證人丙○○所證幫被告租廠房一情為被告於本院調查時所否認，且證人乙○○復證稱丙○○並未告訴伊是何人要他去租及租給誰用，租金係向丙○○收取的，未曾向丁○○收過租金等語（詳見本院卷第三一、三二頁）。丙○○若僅係為被告租用廠房，何須以自己名義訂定租約並支付租金？又被告曾於八十八年三月二十日以台中法院郵局一八二九號存證信函致函丙○○，其中曾提及「本人及所屬之嘉利新企業有限公司之前曾委託台端代工仿黑膽石藝品，嗣本人於八十七年十月份以後即終止貴我雙方之委託加工關係」等語。雖該存證信函是針對被告個人之作品所發，業經被告 陳明 在卷（詳見本院卷第三○頁），惟由該存證信函之內容亦可了解被告與丙○○間是代工之關係，則被告又何須委託丙○○承租廠房？在在俱見證人丙○○此部份所證不實，上開廠房應係證人丙○○自己向證人乙○○承租使用，亦無疑義。被告於警詢、偵查中供稱該工廠係其所開設，應係為避免偵查擴及丙○○而被查悉其請丙○○代工重製「財神獻瑞」美術著作之情，所為不實之供述，尚非可採。
㈣至被告與丙○○間之關係如何？被告於警詢、偵查時雖供稱：丙○○是其公司（
工廠）員工（詳見偵查卷第四頁正面、二七頁反面、二八頁反面、第三十三頁反面、三十四頁正面）云云；然被告於原審、本院前審均稱丙○○幫其代工等語（詳見原審卷第六六頁反面、本院前審卷第二六頁正面）。則丙○○究係被告之員工抑或為被告代工？則需進一步究明。經查：上開位於南投縣○里鎮○○○街○○號廠房，係丙○○以自己名義訂定租約，而向乙○○所承租，已如前述；且丙○○於本院調查時亦證稱向邑盛企業有限公司購買聚酯樹脂等原料是由伊叫貨，貨送來也是伊簽收的等語（詳見本院卷第六九頁）；且被告復提出多紙支付貨款予丙○○之支票存根、領款簽收單影本等為憑（詳見本院前審卷第二九至三九頁、本院卷第八○頁），足見被告與丙○○間應為代工之關係，其於警詢、偵查時供稱丙○○係其員工云云，亦係為避免偵查擴及丙○○後被查悉其係請丙○○代工重製「財神獻瑞」美術著作之情，所為不實之供述，亦非可採。
㈤被告前曾向告訴人購買「財神獻瑞」美術著作產品加以販售，為被告所自承之事
實；而丙○○又曾在告訴人處工作，則被告與丙○○對於「財神獻瑞」美術著作係告訴人所享有之著作權一事，當知之甚詳。被告雖否認曾以在上開工廠內所查扣之「財神獻瑞」模具重製「財神獻瑞」美術著作；證人丙○○亦附和被告之詞而否認有以該模具為重製「財神獻瑞」美術著作之行為。然警方在被告經營位於南投縣○里鎮○○○街○○號嘉利新公司查扣財神獻瑞成品三只，○於○鎮○○○街○○號廠房查扣財神獻瑞成品十四只、財神獻瑞半成品九只、財神獻瑞模具一只等物，有搜索扣押證明筆錄在卷可稽。而上開成品、半成品均非被告購自告訴人之物，已如前述，足見被告確有委託丙○○代工重製「財神獻瑞」美術著作，否則何以在被告公司與丙○○代工之工廠內均查扣有「財神獻瑞」美術著作成品，工廠內並扣有「財神獻瑞」半成品及模具？被告於警詢時雖又辯稱該模具是告訴人同意丙○○帶來學習及研究用的云云，然為告訴人所否認（詳見偵查卷第六三頁反面）；且被告於警詢時亦供承告訴人未曾同意伊以該模具生產販售等語（詳見偵查卷第四頁正面）。足見被告與丙○○均明知無權重製告訴人享有著作權之「財神獻瑞」美術著作，然竟由丙○○提供模具，被告請丙○○代工製作，再由被告給付丙○○貨款；且被告自承丙○○因剛創業資金不夠，所以購買生產所需用之機器貨款由其開支票借丙○○使用，再由貨款內扣除，另丙○○叫貨也是借用其支票支付貨款等語（詳見本院卷第四八、六七頁），足見被告為順利生產，曾予丙○○多方之協助。被告與丙○○間就重製「財神獻瑞」美術著作之行為，應有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。此外，被告重製告訴人「財神獻瑞」美術著作後，有將之販售至台灣省日月潭文武廟、花蓮縣秀林鄉翠谷特藝館等地，亦據告訴人指述甚詳，並提出統一發票、免用統一發票收據影本二件在卷可憑（詳見聲字卷第八頁正面上方、反面）。
㈥綜上所述，本件事證已臻明確，被告所為辯解應係事後卸責之詞，不足採信。雖
告訴人於本院民事庭八十九年度上易字第一六九號侵權行為損害賠償事件九十年二月一日準備程序中曾陳述：「我現在瞭解仿冒行為確實不是上訴人（即丁○○）所為」等語（詳見最高法院卷第二四頁），然此係因告訴人之友人曾幫告訴人查證得仿冒所需用的真空機器並未在被告處，所以伊認為被告並未在製造，僅在行銷，且被告於民事庭開庭時在庭外曾央求伊高抬貴手，伊因一時之仁而為之陳述等語（詳見本院卷第二七、四三、五二、五三頁）。告訴人於本院民事庭所為之陳述係因未了解被告與丙○○之合作關係，僅依其個人瞭解範圍主觀上所為之陳述，尚與本院調查所得不符，自難遽採而為有利於被告之認定。又告訴人於本院調查時所陳：「（你是否確認被告所說模具是丙○○的，半成品也是丙○○的？）模具與半成品是在丙○○家查獲到的，所以應該是丙○○的。因為當初檢察官去搜索時，丁○○為何要簽名？因為丁○○與丙○○是親戚，當初丁○○應該是要替丙○○頂這個罪，所以他才會簽名的」等語（詳見本院卷第二七頁），應係指被告就共犯丙○○部分未供出而一併承擔之意，自不容曲解為被告未犯罪而是替丙○○頂替犯罪之意，否則告訴人於本院審理時又何需陳述：「被告至今都沒有承認他的錯誤，我希望他能知錯能改，我也願意給他機會，可是被告至今皆無悔意」等語（詳見本院卷第一三八頁）。本件被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、按前開於南投縣○里鎮○○○街○○號所查扣之美術著作，被告於警詢及偵查中均供承確係供販售之用，復經告訴人陳明屬實，足見被告確有銷售之意圖，應可認定。核被告所為，係犯著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪；被告重製他人之著作後後復行販賣而意圖營利交付他人之低度行為，應為高度之重製行為所吸收，不另論罪。被告先後多次重製行為，時間緊接，所犯復為構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論。又被告與丙○○間就著作權法第九十一條第二項之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。原審法院予以被告論罪科刑，固非無見，但查⑴被告係於右開時、地，分別經檢察官核發搜索票而為警查獲如事實欄所載之物，但原判決就被告遭警查獲之時、地，並未加以記載，尚嫌疏漏；⑵被告係自八十七年四月間與告訴人終止買賣契約關係後，即基於意圖銷售之概括犯意，擅自以重製之方法侵害告訴人之著作財產權，且時間緊接，所犯復為構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，但原判決就此法律關係並未加以論述，尚有未合；⑶著作權法第九十一條第二項規定之構成要件為：「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權」，但原判決並未依該法文之規定，記載主文，自有未合；⑷被告重製告訴人之「鰲魚」、「螃蟹」作品部分並不成立犯罪（詳如後述），原判決就此部分亦一併認定被告之罪責，亦有疏誤；⑸原判決未認定被告與丙○○成立共同正犯之關係，亦有未合。被告上訴意旨矢口否認犯行而恣意指摘原判決不當，為無理由；另檢察官上訴意旨以被告意圖銷售，擅自以重製之方法侵害告訴人之著作財產權，但於犯罪後矢口否認犯行，復設詞狡辯，且未與告訴人達成和解，顯見其尚無悔改之意，原審法院遽予緩刑之宣告，尚難收警愓之效，自有未妥等語。檢察官上訴意旨中關於被告未與告訴人達成民事和解部分，固因被告嗣於本案上訴最高法院後之九十年二月一日，已與告訴人達成訴訟上和解，願意給付告訴人新台幣十萬元之事實，業據調取本院八十九年度上易字第一六九號卷查明無訛，而有所變易，惟就被告犯罪後矢口否認犯行，復設詞狡辯，難認有悔意，而認原審對被告宣告緩刑不當部分，則尚難謂為無理由；且原判決既有上述可議，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後未承認犯行，已與告訴人達成訴訟上和解之態度等一切情狀，量處有期徒刑六月。按中華民國九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行之刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」亦即修正前刑法第四十一條原規定所犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者得為易科罰金，已修正為同條第一項前段為所犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難，得為易科罰金，並於九十年一月十日修正公佈，同年0月00日生效，比較新舊法以新法較有利於行為人，自應依新修正之刑法第四十一條第一項前段之規定，諭知被告易科罰金折算之標準。另在南投縣○里鎮○○○街○○號嘉利新公司查獲之「財神獻瑞」成品三只○○○鎮○○○街○○號廠房查扣之「財神獻瑞」成品十四只，均係被告所有之物；另在上開廠房查扣之「財神獻瑞」半成品九只、模具一只，則為共犯丙○○所有之物，業據被告分別於警詢、原審供明在卷（詳見偵查卷第三頁、原審卷第五二頁正面），半成品及模具係供被告與共犯丙○○犯罪所用之物，成品則係被告因犯罪所得之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款、第三款之規定，併予宣告沒收之。末按：宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌。本案被告前固未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，惟其於本案發生後迄今均矢口否認犯罪，甚至與證人丙○○互推責任，且設詞狡辯，難認有何可由緩刑之宣告得策其自新之情事；雖被告於本院民事庭與告訴人達成民事和解，惟此本即被告侵害告訴人權利所應負之損害賠償責任，尚難因雙方有民事和解即認被告有以暫不執行為適當之情形，本院因而對被告未併為緩刑之宣告，附此敘明。
三、公訴意旨另以被告於前開時、地，意圖銷售而重製被告所創作之「鰲魚」、「螃蟹」美術作品，並對外銷售，因認被告此部份亦涉犯著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌。公訴人認被告涉犯此部份罪嫌，無非以此部份事實業據告訴人指訴甚詳，並有所提出內政部著作權登記簿謄本可稽，復有查獲仿製之螃蟹五只、鰲魚三只、螃蟹半成品三只、螃蟹模具三只、鰲魚半成品二只、鰲魚模具一只等物扣案可證為其論據；訊據被告則否認有重製之犯行，辯稱：伊並未重製告訴人之上開作品，且該等作品並不具原創性，自不受著作權法之保護等語。按：著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第三條第一項第一款定有明文；是必具有原創性之人類精神上創作，且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，始享有著作權，而受著作權法之保護；又內政部受理著作權登記，係依申請人之申報，不作實質審查，登記事項如發生司法爭執，應由當事人自負舉證責任，並由司法機關依著作權法及具體個案調查事實認定之（最高法院八十七年度台上字第二三六六號判決參照）。本件告訴人雖提出其著作名稱為「鰲魚」、「螃蟹」經申請內政部著作權登記之登記簿謄本主張其有著作權，惟該登記簿謄本上已以附載事項載明：「本項登記悉依申請人之申報，不作實質審查，登記事項如發生司法爭議時，應由當事人自負舉證責任，並由司法機關依著作權法及具體個案調查事實認定之，不應以本登記簿謄本認定為享有著作權之唯一證據」，告訴人自不能僅執該登記簿謄本主張其有著作權。而告訴人之「螃蟹」作品雖表現出作者的深厚寫實能力，但與活的螃蟹造型近似，自古以來藝術活動中模擬生態作品很多，不應稱該類模擬作品具有原創性；「鰲魚」造型經查相類似作品很多，且本件創作人在此作品中並未加入個人獨特的創作部分，是以該件作品亦不具原創性等情，亦據本院函請甲○○○○鑑定明確，有甲○○○○所書鑑定函一份在卷可參（詳見本院卷第一二五頁），是以本件「鰲魚」、「螃蟹」不具原創性自無庸疑，被告辯稱該兩件作品不具有原創性等語，尚堪採信。則被告縱有意圖銷售而重製該兩件作品並銷售之行為，亦難以著作權法第九十一條第二項之罪責相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之此部份犯行，惟公訴人既認被告此部份犯行與前開有罪部分間有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十一條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第三款、修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月二十六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官蕭錦鍾法官江德千右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國九十一年十二月二十七日【附錄論罪科刑法條】著作權法第九十一條第二項：
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
Ｋ