裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第667號刑事判決
裁判日期：民國95年11月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第667號上訴人即被告丙○○
（現羈押於臺灣臺北看守所）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第698號，中華民國94年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第7731號），提起上訴，本院判決後經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍暨定執行刑部分撤銷。
丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之具有殺傷力仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）沒收。
事實
一、丙○○曾犯竊盜罪多次，其中一次於民國89年間，因犯竊盜罪，經臺灣桃園地方法院以91年度易字第1706號判處有期徒刑4月確定，甫於93年3月11日執行完畢（構成累犯）。詎其仍不知悔悟，於94年6月上旬，未經主管機關許可，在臺北縣新莊市○○路與富國路口，以新臺幣（下同）2萬元之代價，向綽號「 阿源 」購得仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成，可發射子彈具有殺傷力之改造手槍l支（含彈匣l個，槍枝管制編號0000000000）、土造子彈9顆（均不具有殺傷力）後，平日即持有攜帶在身。
94年7月7日晚上8時許，另基於意圖為自己不法所有之犯意，在臺北縣三重市○○○路與重新路口之國光客運公司門口，以自備之鑰匙1把，竊取 陳炳輝 停放於路邊車號000-000號之機車（所犯竊盜罪部分，業經原審判處罪刑確定）。嗣於翌日凌晨0時50分許，騎乘該車行經臺北市○○區○○路與延平北路口時，經員警攔檢，在其隨身攜帶背包內扣得上開手槍l支。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：內政部警政署刑事警察局94.07.19刑鑑字第0940106609號槍彈鑑定書及臺北市政府警察局士林分局95年10月14日北市警士分刑字第09533517500號函附小隊長乙○○95年10月10日職務報告為公務員職務上制作之證明文書，雖非法院或檢察官囑託所出具，惟當事人於本院審理時知悉該證據作成之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該書面作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意於審判程序作為證據，依同條第1項規定，得為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理中供認不諱（見偵卷第49頁及原審卷第49頁），雖其於本院調查及審理中改稱：我是被脅迫才持有槍枝，因為我欠地下錢莊錢，對方將我的未婚妻軟禁以脅迫我，他們要我做事的時候帶著槍，因為我要顧及我未婚妻的安全，所以我只好聽他們的話帶著槍（見本院卷第27頁反面及第47頁反面）。惟被告更改前供並無任何證據足資證明其更正後之陳述為真正，被告果有未婚妻被地下錢莊軟禁並脅迫伊持槍犯案，被告為自身及未婚妻安危等之利害關係，焉有不立即報警處理，反持槍閒逛、竊盜被警查獲，足見上開更正之詞並非事實而不足採，並以其在原審及偵查中（即扣案改造之手槍為其於94年6月上旬以2萬元之代價向綽號「阿源」者所價購者）之供詞為可採信。此外其自白亦有當場查扣仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）扣案可資佐證。又扣案之手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果覆以：「送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係由仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力」，有該局94年7月19日刑鑑字第0940106609號槍彈鑑定書1份在卷可憑（見偵查卷第69頁）。被告丙○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，已堪認定。
二、另按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段，固規定犯本條例之罪，於偵查中或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。惟所謂查獲，係指依其自白，查得槍砲、彈藥、刀械，或查得其前手或後手，且有具體之證明者而言。本件被告係○○○區○○路與延平北路口為警察攔檢，在其隨身攜帶背包內查扣槍枝，並非偵查、審判中自白而查獲；又被告稱其購買槍枝係遭地下錢莊逼迫所為，且已配合警方追查中，然迄今並未依其供述查獲任何其他案件（包括販買槍枝所稱綽號「阿源」或「 阿原 」之男子及發音為「 黃宏文 」在新莊市從事地下錢莊等案件），亦經本院訊問證人即臺北市政府警察局士林分局乙○○小隊長到院供證在卷，且有該分局函附乙○○制作之職務報告書一紙在卷可供參酌（見本院卷第47頁及反面，及第35頁至36頁），被告所為核與前述自白查獲之要件不符，無從依前開規定減免其刑。次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情而可憫恕，認為宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用。至於犯人之品性、前科、初次犯罪、犯罪後之態度等，僅可在法定刑內從輕科刑之標準，屬於刑法第57條科刑時應注意之事項，不得據為酌量減輕其刑之理由。（最高法院48年度臺上字第430號、69年度臺上字第291號等判決可資參照）。查本件縱認被告受地下錢莊逼迫為真，然其自購買迄被查獲，期間經過一個月，竟不思與警方連絡查緝，亦未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定自首報繳，直到被查扣之後才說要配合警方偵辦賣槍集團云云，揆諸首開說明，被告持有本件槍枝之行為，在客觀上顯不足引起一般之同情，難謂有情堪憫恕之可言，公訴人求處被告法定刑以下之有期徒刑1年6月，本院認為不可採，特此敘明。
三、按改造手槍，屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲。是被告之犯行，核犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。而被告有如事實欄所載前科執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯有期徒刑以上之本罪，構成為累犯。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑法第2條第1項訂有明文。本件被告丙○○於94年6月、7月犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告丙○○行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公佈施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準即以新臺幣2千元為罰金易服勞役之折算標準。又被告丙○○不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對本件被告丙○○而言並無有利或不利之情形，即不生新舊法比較之問題，應依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。被告丙○○上訴意旨以其購買槍枝係遭地下錢莊逼迫所為，且已配合警方追查他案云云，指摘係原審判決不當，其上訴並無理由（已如前述），然原審判決未及比較新舊法，而且，原審判決主文欄諭知「併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易科服勞役，以罰金總額與6個月之日數比例折算。」後雖經原審法院以裁定更正為「併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣900元即銀元300元折算1日。」，惟原審判決於據上論斷欄引用（修正前）刑法第42條第3項之規定（應為刑法第42條第2項），亦有違誤。因此，原判決關於如主文第一項所示部分仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、品行，其非法持有具殺傷力之改造手槍，對於他人之生命、身體形成潛在威脅，並害及整體社會秩序與安全，影響社會治安甚鉅，並考量其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
四、扣案之仿FN廠半自動手槍製造之金屬改造手槍1把（槍枝管制編號0000000000），具殺傷力，係屬違禁物，不問屬於犯人與否，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至另查獲之子彈9顆，經警方送請內政部警政署刑事警察局採樣試射鑑定結果，認均係土造子彈（具直徑約8mm金屬彈頭），採樣3顆試射，1顆可擊發，惟其發射動能甚微，認不具殺傷力；2顆無法擊發，認均不具殺傷力，有上開內政部警政署刑事警察局94年7月19日刑鑑字第0940106609號槍彈鑑定書1份在卷可參，且檢察官就此部分亦認罪嫌不足而為不另為不起訴部分之說明（見起訴書證據並所犯法條欄三），是扣案之子彈9顆，既非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，修正施行後刑法第2條第1項、刑法第11條前段、修正施行前刑法第47條、修正施行後刑法第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國95年11月24日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官段景榕法官陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高柑柏中華民國95年11月27日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。