裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3635號刑事判決
裁判日期：民國95年11月24日
裁判案由：家暴殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3635號上訴人台灣台北方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
（選任辯護人許中銘律師上列上訴人因被告家暴殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第1041號，中華民國95年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第9265號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與丙○○為兄弟，甲○○為丙○○之配偶，乙○○、丙○○、乙○○及丙○○之父 徐松安 、乙○○之配偶丁○○、甲○○及子女共計10人共同居住在臺北縣新店市○○路○段○巷1樓，乙○○與甲○○因相處不睦而迭有訴訟。於民國（下同）95年4月25日凌晨1時45分許（起訴書誤繕為94年4月25日），乙○○因思及甲○○對其興訟並要求賠償新臺幣10萬元始願息訟而憤恨難消，明知上開住處尚有含甲○○在內之其他家人正值睡夢中且可能因吸入漏逸瓦斯致中毒或因瓦斯遇火花引發爆炸起火而死亡，竟基於殺害甲○○之故意及殺害其他家人之不確定故意，將原置放在住處靠近浴室室外之中型瓦斯桶拖入室內至丙○○與甲○○房門口，並著手打開瓦斯桶開關漏逸瓦斯於屋內以遂其計畫，致生公共危險，惟因甲○○、丙○○嗅聞瓦斯味而起身，丙○○走出房間門外制止乙○○，甲○○報警處理，乙○○始未得逞。
二、案經甲○○告訴暨臺北縣警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告固不否認其與丙○○為兄弟，甲○○為丙○○之配偶，案發前，其與甲○○相處不睦且甲○○對其提起告訴，案發時，有其與徐松安、丙○○、甲○○、丁○○及子女共計10人居住案發地點，案發時，其曾將置放在住處靠近浴室室外之中型瓦斯桶拖入室內至丙○○與甲○○房門口等情，惟矢口否認有何殺人未遂及漏逸瓦斯致生公共危險之犯行，並辯稱：伊沒有殺人故意，只是要嚇嚇甲○○，瓦斯漏出來可能是因為之前瓦斯開關沒轉緊，伊並未打開瓦斯開關，也沒有說要死大家一起死的話云云。惟查：
㈠證據能力部分：
⑴按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於原審審理中爭執其於警詢中並未陳述其要與證人甲○○同歸於盡，警詢筆錄記載不正確部分，經原審當庭勘驗被告於警詢中製作筆錄之錄音帶，被告確實提及「（警問：你拿瓦斯桶作什麼？）答：因為我受不了，他們逼成這樣，好煩喔，我想既然說不聽，就一起死」、「（警問：有叫你賠償嗎？）答：有，都已經和解了，她（指甲○○）是要我賠償，我一把火起來，才在昨天想不開，瓦斯桶拿出來放，一起死較快活，對嗎」、「（警問：那你為何要跟她同歸於盡？）答：她（指甲○○）動不動就要告，一直告，說她憂鬱症，要用這來威脅我，不然就是要我搬出去，我那時有跟法官說那間房子不是她的名字啊」等語句，而警員於製作筆錄之始，亦有依規定告知被告涉犯罪嫌及權利告知事項，並且警員於警詢過程中亦無施用何種不正之方法，此有原審95年6月21日勘驗筆錄在卷可參，是堪認被告於警詢中之陳述，確與警詢筆錄所記載相符，且亦無刑事訴訟法第156條第1項所稱不正方法之情狀。
⑵按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案被告與其選任辯護人均未於本案言詞辯論終結前就證人甲○○、丙○○於警詢證言證據能力表示異議，揆諸前開規定，證人甲○○、丙○○於警詢之證言均應認有證據能力。
⑶按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。本案證人甲○○、丙○○於偵查中接受檢察官詢問時之證言，均未經具結，有相關偵查筆錄在卷可參，而證人甲○○、丙○○於偵查中亦核無刑事訴訟法所定得不令具結之情形，是揆諸前開規定，證人甲○○、丙○○於偵查中接受檢察官詢問時所為之證言，均難認有證據能力。
㈡實體認定部分：
⑴本案被告與丙○○為兄弟，甲○○為丙○○之配偶，案發前
，被告與甲○○相處不睦且甲○○對其提起告訴，案發時，有被告與徐松安、丙○○、甲○○、丁○○及子女共計10人居住案發地點，案發時，被告因氣憤將置放在住處靠近浴室室外之中型瓦斯桶拖入室內至丙○○與甲○○房門口，而被告並未持打火機，亦未將房屋之窗戶均關上，且亦無任何人因而發生死亡之結果等情，為被告所是認，核與證人甲○○、丙○○證述情節相符，並有上開瓦斯桶之照片及證人甲○○所繪製之現場圖各1張在卷可資佐證，自堪認上開事實為真實。
⑵本案被告於原審審理中固辯稱：伊並未開瓦斯開關，也沒有
說要一起死云云，然本案被告於警詢中先稱： 伊有 放瓦斯，要與甲○○同歸於盡等語（見臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第9265號卷第8頁及原審95年6月21日勘驗筆錄）；被告於偵查中則稱：伊有開瓦斯，丙○○聞到瓦斯味及聽到聲音才來把瓦斯關掉（見同上偵查卷內95年4月25日偵訊筆錄）；被告於原審訊問及準備程序中亦稱：案發當天，伊有把瓦斯桶放在伊房間及丙○○房間門中間，伊打開開關後約5秒鐘，想想家裡很多人，想要關，丙○○聞到瓦斯味跑出來將瓦斯關起來等語（見原審卷第6頁背面及第24頁背面），而證人甲○○於原審審理中結證稱：案發當時，伊已經睡著了，因為伊罹患憂鬱症，睡眠品質不佳，在睡夢中聞到輕微瓦斯味，本以為是被告夫妻半夜起來煮東西，但後來瓦斯嘶嘶的聲音越開越大聲，丙○○也被吵醒，丙○○就打開房門出去看，伊跟在丙○○後面往房門外看，看到被告在伊房門前拿著瓦斯桶朝伊房間開瓦斯，瓦斯味及聲音都很大，伊就趕快把丙○○推出去處理，再將門關起來，接著伊就聽到房門外的丙○○對乙○○說：「現在又怎麼了？」被告就說：「 飛燕 去找大姊，說打孩子也要賠償，大家要死一起死」、「給你們死」、「那麼愛錢」、「給你們死」，伊就打電話報警，警察來了敲門，被告又說：「不要去開，反正要死一起死」，不知何人開門，警察進來後因為瓦斯味很重，就叫大家打開門窗，也叫大家出去等語（見原審95年7月26日審判筆錄第4頁至第8頁）；證人丙○○於警詢中證稱：被告因與甲○○有官司在打，可能因一時心情不好開瓦斯要與大家同歸於盡，案發當時，伊在房間中，聽到門外有氣體逸漏的聲音，伊一出門就看到一桶瓦斯筒放在房門前正在漏氣，伊趕緊將瓦斯關起來，被告當時就站在瓦斯桶旁邊等語（見臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第9265號卷第16頁）；證人 陳宗男 於原審審理中亦結證稱：伊於案發當日因有人通報開瓦斯自殺而前往現場，到現場後，所有人除甲○○外都在屋外，消防隊的人也有去，伊到時已經沒有瓦斯味了。當天是由伊製作被告之警詢筆錄，被告有說搬瓦斯、開瓦斯的事，還有發牢騷說心情不好想不開想要自殺，詢問過程有詢及開瓦斯之原因，被告說要跟甲○○同歸於盡。被告一被帶回派出所時，情緒一直都很激動，有1小時都不說話，且臉部都有抽蓄的情況，感覺上好像很氣，後來伊就用泡茶及聊天的方式，被告情緒比較穩定，在問筆錄時，都能回答伊之問題，應該瞭解伊問題之意思等語（見原審95年7月26日審判筆錄第24頁至第27頁），核與被告於警詢、偵查、原審訊問及準備程序中所稱其將瓦斯桶拖入屋內後有開瓦斯開關，其開瓦斯目的是其要與證人甲○○同歸於盡且事後為證人丙○○走出房門始將瓦斯開關關上之情節相符，而本案被告將瓦斯桶拖入屋內打開瓦斯開關時係於案發當日凌晨1時45分許，若如被告所述其所為僅為恐嚇證人甲○○，則於其將瓦斯桶拖入屋內打開瓦斯開關前為何不將此惡害通知證人甲○○以遂其恐嚇之目的，反而於證人丙○○、甲○○嗅聞瓦斯味及未驚動他人之前，默默打開拖至證人甲○○房門前之瓦斯桶開關，被告所辯其係基於恐嚇之犯意云云，顯與常情事理有違，本案被告係出於殺害證人甲○○之犯意而著手打開瓦斯桶之瓦斯開關，甚為明確，另除證人甲○○外尚有其餘家人共計8人於案發時居住在案發地點一節，為被告所明知，而漏逸瓦斯可能使嗅聞者中毒死亡或因瓦斯遇火花引發爆炸而起火造成他人死亡之情，亦為眾所周知之情，被告為達其與證人甲○○同歸於盡之目的而不顧其餘家人安危以著手上開打開瓦斯開關之行為，亦堪認被告其餘家人可能因被告行為致發生死亡結果，而此與被告之本意並不相違。至於證人丙○○於原審審理中改稱被告並未打開瓦斯開關、可能是因為供作沐浴使用之瓦斯桶開關原未關緊而有嘶嘶之聲音及其於警詢中所稱「被告開瓦斯要跟我們同歸於盡」之情是其誤解部分，核與被告於警詢、偵查、原審訊問及準備程序中所述情節均有出入，且果被告確實未打開瓦斯開關及未表示要與證人甲○○同歸於盡之意，身為被告胞弟之證人丙○○與被告素無嫌隙，為何證人丙○○要於接近案發時之警詢中故為不實且不利被告之陳述，此顯與常情不合，是其警詢所證顯具較可信之情況，尚難以證人丙○○於審理中改稱上開證言即為被告有利之認定，另被告於著手打開瓦斯開關時固未持打火機、火柴或緊閉房屋窗戶，然本案被告具有殺害證人甲○○之犯意及殺害其餘家人共計8人之不確定犯意之認定，已詳如前述，且洩漏瓦斯亦有可能因瓦斯中毒死亡，非必予以引爆不可，參以證人陳宗男於原審審理中結證稱：伊於案發當日因有人通報開瓦斯自殺而前往現場，到現場後，所有人除甲○○外都在屋外，消防隊的人也有去等語（見原審95年7月26日審判筆錄），足見當時事態之緊急。被告雖上訴辯稱：伊搬瓦斯桶目的只是要嚇唬弟媳而已，且只洩漏一下就關上，後來還把窗戶打開，伊並無殺人意圖云云。惟查，本件案發時間為凌晨1時45分許，正值一般人熟睡之時段，丙○○如非聞嗅到濃烈之瓦斯味，如何會驚覺從睡夢中醒來並走出房外查看，且如非屋內充斥濃烈之瓦斯味，令人感覺已有危險，何以會報警，且消防隊亦獲報趕到現場？而被告全家人除甲○○外亦均逗留在屋外？足見當時案發地點顯有濃烈之瓦斯外洩無疑；此外，瓦斯外洩並非必有火源存在方足以致生公共危險，僅瓦斯外洩亦足生使人中毒之危害，是被告辯稱未持有打火機不足認定其僅有恐嚇而無殺人之犯意；又證人丙○○、丁○○雖均於本院審理時到庭證稱案發當時僅聞到些許瓦斯味，案發現場窗戶均呈現開啟狀態，證人丙○○並證稱該瓦斯桶開關感覺已經關上，伊並把瓦斯桶開關關緊一點而已等語，惟查證人丙○○、丁○○分別為被告之弟及妻，渠等於本院所證核與警詢中所述及上開所述現場情狀不符，顯係事後迴護被告之詞，亦無足採。
⑶按所謂「致生公共危險」，固以實際上須有具體危險之發生
為要件，而屬具體的危險犯；然其具體危險之存否，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定，最高法院著有74年度臺上字第3958號判例要旨可參。漏逸瓦斯可能使嗅聞者中毒死亡或因瓦斯遇火花引發爆炸而起火造成他人死亡之情，為眾所周知之情，揆諸前開說明，由本案之客觀情節，以社會一般觀念加以衡量，被告於屋內打開瓦斯開關漏逸瓦斯之行為，顯已達致生公共危險之程度，而非如被告或辯護人所辯之輕微程度，被告否認其行為已達致生公共危險云云，顯屬事後卸責之詞，難以採信。
⑷綜上所述，本案事證業已明確，被告犯有殺害證人甲○○及
其餘家人共計8人未遂、漏逸瓦斯致生公共危險之犯行均堪以認定。
二、查被告行為後，刑法業經立法院通過修正，於94年2月2日經總統公布修正，並自00年0月0日生效，牽連犯部分，新法刪除刑法第55條後段關於牽連犯之規定，而將原犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪應從一重論斷之情修正為原犯一罪與其方法或結果之行為犯他罪間應分論併罰；就刑法第177條第1項罰金刑部分，原配合刑法第33條第5款及罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定，法定刑為銀元1元以上銀元3千元以下罰金，而配合新修正第33條第5款及刑法施行法第1之1條第1項、第2項之規定，法定刑為新臺幣1千元以上新臺幣9千元以下罰金；未遂犯部分，將原刑法第26條前段所定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」之規定移列至新刑法第25條第2項後段「並得按既遂犯之刑減輕之」；減輕其刑之規定，新修正刑法第64條第2項將「死刑減輕者，為無期徒刑、或為十五年以下、十二年以上有期徒刑」修正為「死刑減輕者，為無期徒刑」、新修正第65條第2項將「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」修正為「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，經綜合比較上開法律變更之情形，以95年7月1日修正生效前之規定對於被告較為有利，依據修正後刑法第2條第1項前段之規定，即應適用95年7月1日修正生效前之上開刑法規定，合先敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第271條第2項之殺人未遂罪及刑法第177條第1項之漏逸瓦斯致生公共危險罪。被告一著手打開瓦斯開關而未得逞殺害證人甲○○及其餘家人共計8人之行為，係侵害證人甲○○及其餘家人共計8人之生命法益，為一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定從重論以一殺人未遂罪。被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前第55條之規定從重論以一殺人未遂罪。被告著手於殺人行為之實施而未生被害人死亡之結果，為未遂犯，爰依修正前刑法第26條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，故依據修正前刑法第64條第2項、第65條第2項及第66條前段之規定，死刑減為無期徒刑或十五年以下十二年以上有期徒刑，無期徒刑減為七年以上有期徒刑，有期徒刑部分減輕其刑二分之一。
四、原審以被告上開犯行，罪證明確，而適用刑法第271條第2項、第177條第1項、修正前刑法第55條、第26條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條，並審酌被告於審理中矢口否認犯行，犯後態度不佳，因與證人甲○○之相處不睦即心生殺意，犯罪動機亦有可議，且所為對於他人生命安全及社會公共安全所生危害程度非輕等情狀，判處有期徒刑六年；並說明刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑其猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院著有91年度臺上字第733號裁判要旨可參，是審酌本案之情況，核與刑法第59條之規定並不相符，而不予酌減其刑，其認事用法及量刑，核無違誤。被告上訴仍執前開陳詞否認有殺人犯意及公訴人上訴認原審量刑過輕而均指摘原判決不當，但查，被告犯有殺人未遂、漏逸瓦斯致生公共危險之犯行堪以認定，已如前述，且原判決亦已經斟酌考量本件被告所犯之各種情狀，於理由內詳予說明，其量刑尚無失當，是被告及公訴人之上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國95年11月24日
刑事第十庭審判長法官劉景星
法官李春地法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王韻雅中華民國95年11月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條第1項、第2項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第177條第1項：
漏逸或間隔蒸氣、電氣、煤氣或其他氣體，致生公共危險者，處3年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。