裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第117號刑事判決
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第117號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告林恩賜上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第376號中華民國101年12月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第4194號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣臺南地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告林恩賜於民國101年3月21日上午8時許，右手以毛巾綁著美工刀，至臺南市○○區○路0段000號統一超商，見該店店長即告訴人 李俊賢 正在煮咖啡，即大聲質問告訴人是否打他之人，告訴人未予理會，被告即基於殺人之犯意先以左手揮打告訴人，為告訴人避開後，再持美工刀刺中告訴人胸口，再拿取告訴人所泡之咖啡潑灑告訴人後，即走出店外，告訴人不甘受辱，在店門口追上被告，將被告踢倒在店外走廊後，再追出店外要將被告制服時，被告繼續持美工刀刺向告訴人胸部，致告訴人受有前胸多處擦傷之傷害，嗣後被告遭告訴人壓制在地，告訴人即請其配偶報警，並由該店員工將被告所持之毛巾及美工刀取下，警方到場後即將被告予以逮捕，致其行兇未遂，因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、原判決略以：㈠被告與告訴人原本並不認識，雖在本件案發之前，被告曾經因為在告訴人所經營之超商門口偷取他人飯團，遭告訴人發現制止而引發衝突，然被告與告訴人間之衝突尚屬輕微，應不致僅因上開輕微爭端即有置告訴人於死之動機與決意。㈡被告進入超商後，質問完告訴人是否為打他之人後，本欲轉身離開，是倘若被告有殺害告訴人之犯意，自應在一開始接近告訴人時，即出其不意予以襲擊，斷無在質問告訴人是否為打他之人後，立即轉身欲離去，於告訴人阻止其離去時始持刀攻擊，可見被告確無殺人之意思。㈢告訴人係受有前胸多處擦傷、左後大腿擦傷，此傷勢尚未對其生命身體安全造成重大危害，可見被告主觀上並無取告訴人性命之故意。㈣公訴人雖認被告涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，但被告僅係觸犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，依刑法第287條前段之規定，係告訴乃論之罪。
告訴人既於已當庭撤回告訴，自應諭知不受理之判決等語，固非無見。
三、惟按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院101年度台上字第4995號意旨參照），經查：
㈠原判決認被告與告訴人案發前曾有輕微之衝突，被告應不致
僅因上開輕微爭端即有置告訴人於死之意思。惟當事人間之爭端是否屬重大或輕微，純屬於個人主觀之感受。查，被告於原審審理時一再指稱：告訴人案發前一、二個月前有打伊6拳，並將伊絆倒等情，被告並質問其2人之間究竟有何深仇大恨，告訴人為何如此看伊不順眼等語（見原審卷第162頁反面），告訴人亦證稱：被告自同年2月份即陸續打手機恐嚇伊，要伊小心點等情（見偵查卷第31頁）。由此可見，被告確因前次事件，對告訴人懷恨在心，急於報復，否則一般人縱有輕微爭端，當不致於一再打電話恐嚇，復持刀登門逞兇，原判決認其等之間僅有輕微爭端，據此否定被告殺人犯意，不無可議。
㈡本件被告於超商櫃臺前將咖啡潑向告訴人李俊賢前，確實有
以毛巾包裹美工刀之右手揮向告訴人之行為，業經原判決認定無訛，且告訴人亦證稱：「（在櫃臺裡面的時候，他第一次攻擊你的時候，就有持刀刺向你？）是，第一次沒刺到，是刺向我胸部似上之部位。那時候我就有看到刀尖」等語，而被告所持之美工刀全長14公分、寬度最寬處2公分等情，亦業經原審當庭勘驗在案。綜上，盱衡一般社會常情，以長達14公分之鋒利刀片猛力向人體胸部以上之重要部位揮刺，極有可能當場造成死亡之結果，應為稍具一般智識及社會經驗之人所清楚認識，被告明知其行為極可能造成告訴人死亡之結果，卻仍執意為之，能否謂無殺人之故意，即有研究之必要。
㈢原判決既認定被告初始之初走入超商之際，即已將美工刀用
毛巾纏綁在右手上，此極可能係為預防砍殺時用力過猛致美工刀掉落之舉措，否則若只想傷害或恐嚇告訴人，斷無以毛巾纏綁美工刀之必要。又本件原判決認定被告初始走入超商之際，即已將美工刀用毛巾纏綁在右手上，且認被告抗辯其係在超商門外遭告訴人毆打時才拿出扣案之美工刀自衛云云，乃屬卸責之詞，然卻未說明被告於進入超商之前，為何預先將扣案美工刀以毛巾纏繞握於手中，其動機、目的及作用為何？事涉被告是否具殺人之犯意，原判決就上情未為說明，自有疏漏。
㈣又原判決復認定「被告進入超商後，質問完告訴人是否為打
他之人後，本欲轉身離開，是倘若被告有殺害告訴人之犯意，理應在一開始接近告訴人時，即出其不意予以襲擊，斷無在質問完告訴人是否為打他之人後，立即轉身欲離去，則由被告事後遭告訴人拉住左手臂阻止離去，突以左手大幅度撥開告訴人，並以毛巾包裹住美工刀之右手攻擊告訴人，經告訴人閃避後，隨即轉身欲離開，並無繼續進一步持刀襲擊告訴人之行為等情觀之，案發當天被告主觀上有無取告訴人性命之故意，確非無疑」云云（見原判決第6頁），原判決認定被告質問告訴人後即轉身欲離去，但原審勘驗筆錄係記載「被告右後轉身狀似離開」等語（見原審卷第131頁），則被告轉身目的為何，是否果真要離開現場？或者是利用轉身便利取出或調整中手之刀械？均非無疑義；再者，被告既持刀前來尋仇，其於確認對象之後反而要離開現場，能否謂符合常情，不無可議；何況，被告若轉身係要離去，則被告於告訴人拉住其左手臂時，其已撥開告訴人（見勘驗筆錄），自可順利離去，何須再以毛巾包裹住美工刀之右手攻擊告訴人？上情均有不明，且事涉被告是否具殺人犯意，原判決遽為公訴不受理之判決，難謂為適法。
四、綜上，原審未予查明審酌，認被告所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪，以告訴人李俊賢已撤回告訴為由，而依刑事訴訟法第303條第3款規定諭知公訴不受理，尚非允當，本件檢察官提起上訴，非無理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院查明後為適當之處理，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國102年2月27日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官翁金緞法官黃國永以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國102年2月27日