裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第1245號刑事判決
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第1245號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告林軒彬義務辯護人許紅道律師上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第421號中華民國101年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第1159號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林軒彬前於民國98年間，曾因恐嚇取財案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑1年8月確定，執行至100年7月19日因縮短刑期假釋出監，刑期則應至101年5月25日期滿。詎林軒彬於假釋期間仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，意圖為自己不法之所有，於如附表所示之時間、地點，分持客觀上足以對人之生命、身體造成危害，可供兇器使用之武士刀、鋸子等物脅迫加油站員工 楊志 彬、張 嘉宏 、 黃悅 生至使不能抗拒，再命渠等交付如附表所示之現金、高速公路回數票等財物得手後逃逸。嗣經警循線而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第三分局及臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告、辯護人對於本案卷內供述證據，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且相關證據資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關供述證據筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程式規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林軒彬於警詢、偵訊、原審及本院審理時對於上開事實均坦承不諱，經核與證人 楊志彬 、 張嘉宏 、 黃悅生 所指述之被害情節相符。復有臺南市○○區○○路0段000號 久井 加油站（臺南市政府警察局第三分局南市警三偵字第0000000000號卷第7-15頁）、臺南市○區○○路○○○號中油千越加油站（臺南市政府警察局第五分局南市警五偵字第0000000000號卷第24-34頁）、臺南市○區○○路0段000號統一精工加油站（五分局卷第47-61頁）之監視器翻拍照片等附卷可稽。
二、按強盜罪之構成，以其實施之強暴、脅迫，已達於使人不能抗拒之程度為必要，至行為人施用之強暴、脅迫等威嚇方法或手段，究須達於何種程度，始足使被害人精神上及身體上達於不能或顯難抗拒之程度，應依行為之性質及行為當時存在之具體情狀為決定之準據。亦即行為人之行為，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應就當時之具體事實客觀判斷，依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準。又強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院82年度台上字第111號、87年度台上字第3705號、91年度台上字第290號判決、30年上字第3023號判例參照）。經查，被告於凌晨2時至5時、加油站生意冷清之深夜，手持西瓜刀或鋸子對加油站員工即證人楊志彬、張嘉宏、黃悅生揮舞，依其當時之情境，客觀上已足使前開證人之意思自由受到壓制，而達不能或顯難抗拒之程度，故縱使渠等並無實際抗拒行為，仍無礙於被告強盜犯行之成立。
三、再按刑法第321條第1項第3款所謂「攜帶兇器而犯之者」，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須犯罪時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。查被告持以行搶之武士刀、鋸子雖未經扣案，然該武士刀「手把的長度約15-16公分，刀鋒的長度約54公分，總長度為70公分」、「鋸子的刀面是金屬，手把的部分是塑膠，把手長度15公分，刀面的長度35公分，總長度是50公分」等情，已據被告於偵訊中陳述清楚（偵字1159號卷，第31-32頁），則該金屬材質、質地堅硬鋒利之武士刀、鋸子，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而屬具危險性之兇器，亦可認定。
四、綜上所述，被告本件被告攜帶兇器強盜之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
五、論罪：
（一）核被告林軒彬所為，均係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。
（二）被告先後3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、被告無自首之適用：
（一）於原審被告及辯護人雖提出自首之抗辯云云。
（二）惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。
而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺，有最高法院72年台上字第641號判例意旨、97年度台上字第5969號判決意旨可參。
（三）經查：
（1）證人即臺南市000000000000000000於原審審理時證稱：「因為當初被害人（即證人楊志彬）報案之後，我們就根據加油站監視器去清查，因為當時沒有拍攝到車牌，我們根據車型去找機車的經銷商，問說這種摩托車是什麼型號，再依照警政署全國電腦資料去篩選同款機車，然後裡面就有被告的機車，再去清查。」、「經銷商講說是三陽風100C.C.」、「我們電腦就是把需要的條件去鍵入，例如幾C.C.、重機或是輕機，可以設定條件，他就全國同型、同款，大概有符合條件的都會跑出來，也可以設定嘉義區監理站或是臺南區領牌的，他會在符合條件都會跑出來。」、「系統裡面會跑出車主有無刑案資料，我們就先清查有前科的，被告是有資料的。被告剛好之前我們同一組有辦過他的案子，他就剛好住在分局隔壁。」、「因為他（被告）名下有（000-000號）這部車，我們就請他來。他當天來的時候…就是騎車號000-000號機車」、「（車號000-000號機車）也是三陽風100C.C.，顏色也是一樣是銀色的。但是車牌不一樣。」等語（見原審卷第
39頁、第40頁）。
（2）證人即臺南市000000000000000000於原審則證稱：「我們轄區受理這兩件案件(指附表編號2、3所示案件）的時候，被害人陳述是由一名男子騎乘一輛深色不詳車號重機車，戴口罩還有安全帽。我們去清查周邊轄區第三分局有類似此案，我就跟第三分局承辦的同事聯繫完之後，因為他犯案模式很類似，並請他提供他所鎖定的目標，還有我們有調閱現場監視器光碟。」、「一般犯案模式，我們採證人員會跟轄區分局的去做比對」、「我請他（被告）到我們分局，一開始是閒聊方式，看他有無來我們轄區犯案，在溝通的時候他有坦承。」等語（見原審卷第42-43頁）。
（3）於臺南市政府警察局第五分局「張嘉宏任職之『中油千越加油站』遭恐嚇取財案」、「黃悅生遭恐嚇取財採證案」等卷宗，於「刑案現場勘查紀錄表」中均載明「經由現場犯罪手法及監錄器分析研判，本案犯嫌疑與本局第三分局所轄加油站遭恐嚇取財之嫌疑人：林軒彬…相似…」（見五分局卷第14頁）、「鑑識中心…由嫌疑人犯罪手法及影像，研判與涉嫌第三分局轄加油站恐嚇取財案嫌疑人林軒彬…相似…」（見五分局卷第40頁）等語。
（4）據上，可知本件臺南市政府警察局第三分局、第五分局承辦員警之所以鎖定被告涉嫌重大係依據附表所示加油站之監視器所拍攝行搶歹徒及其交通工具影像，循地緣關係、前科紀錄進行清查比對而鎖定被告涉嫌。被告前雖無強盜前科，然於98、99年間曾兩度因恐嚇取財案件（98年共4罪、99年2罪）而為臺灣臺南地方法院判刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。再審諸在施強暴、脅迫手段以取得財產之犯罪類型，行為人隨著犯案經驗而提升手段暴力性，乃犯罪偵查機關於職務上常見並已知之事項。是本件承辦員警因而認定被告涉嫌並通知其前來說明，尚不能謂並無確切之證據而為合理懷疑。被告抗辯其於警詢中之自白犯罪應構成自首云云，尚不可採。
七、原審以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被告被告身強力壯，不思以己力賺取所需，為取得財物，竟於深夜手持客觀上足以對人之生命、身體造成危險之兇器，而為附表所示之3次強盜犯行，不僅侵害證人楊志彬等所管領之財物及其人身自由外，更嚴重危害社會治安；惟被告行搶之際，並未造成人員傷亡，犯後亦均坦承犯行，尚有悔意；以及被告國小畢業、作臨時工、家庭經濟情況不佳等一切情狀，分別量處有期徒刑7年2月（共三罪），並定其應執行之刑8年2月。復以被告持以行搶、未扣案之武士刀、鋸子各1支，因被告供陳已分別丟棄於臺南市○○路「 嘉南大 圳」及鹽水溪橋下而未扣案，本院無從特定其種類、樣式，遑論認定該刀械是否係屬違禁物，酌以刑法第38條第1項第2款之沒收規定亦非義務沒收，為免爾後執行之困難，爰不為沒收之諭知。核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。
八、駁回上訴之理由：
（一）檢察官上訴意旨略以被告涉犯攜帶凶器強盜罪三次，各處有期徒刑7年2月之刑，總計為21年6月，原判決僅定應執行刑8年2月，量刑顯然過輕，且與刪除連續犯之意旨、國民情感有違，顯然違反比例原則、平等原則及罪罰相當原則之內部界限，請予撤銷原判決，改定應執行有期徒刑10年云云指摘原判決。
（二）按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。
前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，最高法院著有94年度台非字第21號裁判要旨足供參考。
從而，數罪併罰在定其應執行之刑之際，自應再為應執行之刑之決定，亦屬一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑度之總和而已，而是再次對於同一行為人責任之檢視。相較刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，此項規定係對一般犯罪行為之裁量而言。而合併刑之宣告，則屬一種對犯罪人本身及所犯之各種犯罪之綜合判斷。申言之，定執行刑之宣告，並非在法定範圍之內自由裁定，應注意行為人從其犯數罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相關刑事政策，妥為宣告。而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要者，乃行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象的正義。因此，是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成被告更生絕望之心理反應，使得被告之人格遭受完全性地抹滅。換言之，必須考量刑罰手段之相當性，儘量選擇能使受刑人復歸社會生活之刑罰方法。法官無法以所謂『治亂世用重典』之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，不能過度強調所謂一般預防刑罰目的。實則，就人性尊嚴及人權的思想而言，任何一個人均非他人的工具，以加重被告的刑罰作為達到阻嚇其他人犯罪的手段，被告已淪為教化社會大眾的工具，喪失了作為一個人主體性，這均與我國刑事政策之立法有違。此應為最高法院所揭示『內部界限』之內涵。
（三）本件原審判決審酌被告前述犯罪情狀，而就被告所犯三次強盜罪，分別量處有期徒刑7年2月。依刑法第51條第5款規定，應於各刑中之最長期（7年2月）以上，合併之刑期（即21年6月）以下，定其應執行刑。本件原審判決就被告所犯前開三罪之宣告刑，定應執行刑有期徒刑8年2月，並無違反刑法第51條第5款之外部界限。另衡諸被告現年25歲，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例大幅下跌，效用甚低，對被告之教化效果亦不佳，尚且加重國家財政無益負擔等情，原審判決就被告前開三次犯行酌定其應執行之刑有期徒刑8年2月，已兼顧對於被告之警示及更生，且未逾越法定刑度。揆諸前開說明，並無違反何內部界限可言，檢察官上訴意旨復未就原審判決所定執行刑，違反比例、公平原則之具體事由。從而，檢察官上訴指摘原判決定執行刑過輕，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國102年2月27日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官陳顯榮法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱斈如中華民國102年2月27日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬───────┬────────┬────┐│編號│時間│地點│強盜財物之方式│備註│├──┼─────┼───────┼────────┼────┤│1│100年12月2│臺南市○○區○│被告林軒彬騎乘車│武士刀業│││日上午3時│○路0段000號「│號000-000號機車│經被告林│││30分許│久井加油站」│進入該加油站，並│軒彬於案│││││持武士刀(刀把長│發後丟棄│││││度約15-16公分，│於北安路│││││刀鋒長度約54公分│「嘉南大│││││)對加油員楊志彬│圳」中；│││││揮舞，並恫稱「將│強盜所得│││││錢拿出來」，楊志│之高速公│││││彬因不能抗拒而交│路回數票│││││付現金約新臺幣(│經被告撕│││││下同)12000元及高│毀，現金│││││速公路回數票3本│花用殆盡│││││等財物予被告林軒││││││彬。││├──┼─────┼───────┼────────┼────┤│2│101年1月6│臺南市○區○○│被告林軒彬騎乘未│被告林軒│││日上午2時│路000號「中油│懸掛車牌之機車進│彬強盜所│││50分│千越加油站」│入加油站，以左手│得之現金│││││捉住加油員張嘉宏│已花用殆│││││之左手，右手則手│盡；作案│││││持鋸子(手把部分│用之鋸子│││││長度約15公分，刀│丟棄於鹽│││││面長度約35公分)│水溪│││││揮動，作勢傷害張││││││嘉宏，至張嘉宏不││││││能抗拒而交付現金││││││約520元予被告林││││││軒彬││├──┼─────┼───────┼────────┼────┤│3│101年1月31│臺南市○區○○│被告林軒彬騎乘未│被告林軒│││日上午4時│路0段000號「統│懸掛車牌之機車進│彬強盜所│││50分許│一精工加油站」│入加油站，手持鋸│得之現金│││││子(手把部分長度│已花用殆│││││約15分，刀面長度│盡；作案│││││約35分)1把，作│用之鋸子│││││勢傷害加油員黃悅│丟棄於鹽│││││生，致黃悅生不能│水溪│││││抗拒而交付現金約││││││5000餘元予被告林││││││軒彬││└──┴─────┴───────┴────────┴────┘