裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上更(一)字第106號刑事判決
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上更(一)字第106號上訴人即被告 林子勝 選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師 謝昌育 律師上訴人即被告 吳建璋 選任辯護人 陳宏義 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第714號中華民國100年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第6499、7770、8325號），提起上訴，經判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於林子勝、吳建璋共同意圖販賣而持有第三級毒品部分撤銷。
林子勝、吳建璋共同意圖販賣而持有第三級毒品，各處有期徒刑壹年柒月。
事實
一、林子勝、吳建璋均明知愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得持有、販賣。詎其二人合資約新臺幣（下同）4,500元至5,500元，於民國100年3月12日晚上，在臺南市○○區○○路0段「東方PUB」，向姓名、年籍不詳，綽號「 小白 」之成年男子購買第三級毒品愷他命10包，二人於當晚施用其中2包第三級毒品愷他命後，於100年3月13日下午，在臺南市○○區○○○街○○號0樓之0林子勝租屋處，因認上開剩餘之第三級毒品愷他命8包數量不少，竟共同萌生另行販賣牟利之意圖，而持有第三級毒品之犯意聯絡，將原無販賣之意，而僅供己施用而持有之上開第三級毒品愷他命8包，欲以每包700元之價格售出，而意圖販賣持有第三級毒品愷他命。嗣因臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮偵辦組織犯罪防制條例案件，經聲請臺灣臺南地方法院核發通訊監察書對林子勝持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，循線追查後，查知上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序方面
一、本院審判範圍：臺灣臺南地方法院檢察署檢察官起訴：㈠被告林子勝於民國100年2月25日凌晨1時26分，在臺南市○區○○路0段000巷0號0樓之0 王振宇 居所，以新臺幣（下同）700元之價格，販賣第三級毒品愷他命1小包與王振宇，認為被告林子勝涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；㈡被告林子勝與吳建璋合資於100年3月12日晚上，向綽號「小白」男子購買第三級毒品愷他命10包，二人當晚施用其中2包後，於100年3月13日下午合意將該剩餘8 包愷 他命以每包700元之價格賣出，認被告林子勝、吳建璋共同涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪；㈢吳建璋明知其未曾向林子勝購買愷他命，於100年4月27日15時26分許，在臺灣臺南地方法院檢察署第20偵查庭，供前具結，虛偽陳述：伊曾向林子勝購買過愷他命，有2次交易成功，有1次未交易成功云云，認被告吳建璋涉犯刑法第168條偽證罪。上開被告林子勝被訴㈠販賣第三級毒品罪，前經本院前審於101年5月17日以100年度訴字第714號判決撤銷原審有罪判決，改判無罪，因檢察官未向最高法院提起上訴而確定。另被告吳建璋被訴㈢偽證罪，業經原審判處有期徒刑4月，被告吳建璋上訴後，本院前審於101年5月17日以100年度訴字第714號判決上訴駁回，併諭知緩刑5年確定。至被告林子勝、吳建璋被訴㈡共同意圖販賣而持有第三級毒品罪部分，經原審為有罪判決後，被告二人不服提出上訴，本院前審以100年度訴字第714號撤銷原審判決，改判被告二人無罪，檢察官向最高法院提起上訴，為最高法院撤銷發回，故本件審理範圍為檢察官上訴經最高法院撤銷發回如前述㈡所示被告林子勝、吳建璋被訴共同意圖販賣而持有第三級毒品愷他命部分。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人即共同被告吳建璋警詢供述，亦屬供述證據，為被告林子勝以外之人於審判外之陳述，既為被告林子勝及其辯護人爭執其證據能力，此部分未符合例外得作為證據之情形，依上揭法律規定，對於被告林子勝無證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。該條所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關證據能力之規定，無關乎證據之證明力。故共同被告在被告本人之案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值之自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（最高法院96年度台上字第1677號判決參照）。經查，本件被告林子勝、吳建璋共同涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪，經檢察官提起公訴，自屬共同被告，渠等既分別以被告身分接受檢察官之訊問而為陳述，毋庸具結，自無違反刑事訴訟法第158條之3之規定可言。又渠等嗣於原審審理中，均已踐行人證之調查證據程序，接受交互詰問，有原審100年9月13日審判筆錄在卷可按（見原審卷第87-94頁、91-102頁），應屬已完足調查之證據，且無顯不可信之特別情事，被告林子勝、吳建璋偵查中以被告身分及以證人身分具結所為之供述，自得為證據。㈢再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。本件以下所引用之其餘供述證據（即被告林子勝警詢供述）及書證（通訊監察書與通訊監察譯文、採驗尿液年籍對照表與濫用藥物檢驗報告等），均非違背法定程序所取得，業據被告二人、辯護人及檢察官於審判程序時，同意作為證據，且迄至本案言詞辯論終結前亦未據聲明異議。本院審酌各該供述作成時之情況及證據取得過程，尚無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，客觀上亦無顯不可信之情況，堪認為適當，且與本件事實具有相當關聯性，自亦得為證據。
貳、實體方面
一、訊之被告林子勝、吳建璋固坦承為供己施用，於100年3月12日晚間合資向綽號「小白」不詳姓名成年男子購入疑似愷他命之物，惟矢口否認有何共同意圖販賣而持有愷他命之犯意聯絡，均辯稱：通訊監察所監聽到彼等對話及簡訊所示譯文，僅是玩笑話，所購入的10包疑似愷他命之物已據彼等在購入後約一週內施用完畢，在甫購入當日二人有施用其中2包，沒有什麼感覺，這10包是否愷他命有疑問等語（見本院更審卷第85、86、87頁）。
二、經查，被告林子勝、吳建璋二人合資，於100年3月12日晚上，在臺南市○○區○○路0段「東方PUB」，向綽號「小白」不詳姓名之人購買第三級毒品愷他命10包，二人於當晚施用其中2包後，被告吳建璋於100年3月13日17時28分34秒以其持用之0000000000號行動電話門號撥打被告林子勝持用之0000000000號行動電話門號，向林子勝詢以：「你那個不是8包嗎」，被告林子勝回答「嘿」，被告吳建璋乃問「糧食1包賣700塊會不會太貴啊」，被告林子勝回稱「不會」，被告吳建璋即回答「那我就1包700元賣掉了喔」，被告林子勝答「喔、你說那個好啊」、被告吳建璋即答以「好」，之後，同日17時30分37秒，被告林子勝以簡訊傳送予被告吳建璋，簡訊內容為「進口汽車黑油，700元1罐差不多」等語，其中「進口汽車黑油」是指愷他命，「700元1罐」是指700元1包，有原審100年度聲監字第112號通訊監察書及被告林子勝、吳建璋所持用上開行動電話門號之通訊監察譯文各1份在卷可證（見偵查卷第14、95至96頁），且為被告林子勝、吳建璋於警詢、偵查及原審審理時供承在卷（見偵查卷第8、9、51、84頁、原審卷第13至14、38、127至132頁），並經證人即共同被告吳建璋、林子勝於偵查及原審審理時結證屬實。
三、按意圖販賣而持有毒品罪，係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言；亦即非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責（最高法院90年度台上字第2046號、95年度台上字第3574號、96年度台上字第3859號判決意旨參照）。被告吳建璋於偵查中證述：「因為我幫一位綽號『包子』的朋友向林子勝詢問愷他命的價格，因為當時林子勝將他的毒品愷他命掉在我的車上，是林子勝打電話詢問我，他有無東西掉在我車上，後來我再打電話給林子勝詢問是否為8包，我問他1包愷他命價格700元是否合理」（見偵查卷第16頁），其於原審審理時證述：「（問：是否包子有跟你探風聲，你才說1包要賣多少？）是」、「（問：包子於何時問你說愷他命要賣多少？）他是叫我問而已」、「（問：何時跟你說的？）那天下午」、「（問：是否是在下午5時28分打給林子勝之前，包子問你的？）是」（見原審卷第131頁），可見被告吳建璋在與林子勝購入10包愷他命並施用其中2包後，翌日下午因綽號「包子」之人向其詢問愷他命價格，乃去電林子勝詢問1包愷他命賣700元是否合理，而在與林子勝對話過程中萌生將所持有愷他命出賣之意思聯絡。被告吳建璋於偵查中供述：「我們有討論到要將剩餘8包愷他命賣掉的事，但我記得是林子勝先提議的，我們二人都同意要試看看賣掉」（見偵查卷第132頁），對照被告林子勝偵查中供述：「100年3月13日下午，吳建璋有去我○○○街租屋處找我，表示我們購買愷他命的數量太多了，想要將剩餘的愷他命賣掉，我表示隨便吳建璋，能賣就賣掉，所以吳建璋才有在電話中向我表示，一包愷他命賣700元會不會太貴」、「只是想拿太多，要將它賣掉」（見偵查卷第84頁）、「吳建璋跟我說賣掉好不好，我就說隨便他，並跟他說也不知道要賣給誰，如果他能處理，他就去處理，因為吳建璋說拿太多了，想要把它換成現金」、「吳建璋打電話跟我講說要每包賣700，問我好不好，我說好，要賣你就賣」（見原審卷第7、13頁）、「他（指被告吳建璋）是說這麼多怎麼辦，我就說不然就賣一賣」、「那一天剛好換黑油，我想說700元跟那個價錢差不多，我傳給他（指簡訊），他應該就看得懂了，因為糧食實在是太多了」（見原審卷第97頁）。足見被告二人雖係為供己施用而合資向人購買10包愷他命，但在施用其中2包後，因對剩餘8包覺得量太多，因而萌生以每包700元之價格販賣他人而為上開通聯之意思聯絡，而在彼此以行動電話對話後，被告林子勝復以簡訊確認，顯見二人間確有以每包700元之價格販賣之共同犯意，所辯開玩笑云云，顯非可採。
四、被告二人雖辯稱：渠等以7,000元購入10包愷他命，欲以7,000元賣出，並無營利之意圖云云，惟查，被告林子勝、吳建璋於原審審理時固均證稱：伊等係合資向「小白」購買愷他命10包，各出資3,500元云云（見原審卷38頁），然被告林子勝於偵查中係供稱：伊大概出資3,000、3,500或4,000元，伊忘記了等語（見偵查卷第133頁）；被告吳建璋於偵查中係供稱：伊出資1,500元，伊將錢交給林子勝等語（見偵查卷第132頁），並未供述另再交付2,000元給林子勝之事實，因此，依被告二人偵查中之供述，可知其等向「小白」購買10包愷他命之價格乃介於4,500元至5,500元之間。而經原審法院質之被告吳建璋何以與偵訊時供述不符，被告吳建璋先於原審準備程序中供稱：伊在偵查中說出資1,500元應是指伊與林子勝施用完畢那2包愷他命之價值云云（見原審卷第38頁）；復於原審審理時供稱：伊記得先拿1,500元，之後大概隔二天再補2,000元云云（見原審卷第130頁），是被告吳建璋於偵、審時之供述，前後反覆不一，且與被告林子勝於原審審理時所供稱：伊拿3,500元，吳建璋拿3,500元，共7,000元向「小白」買10包愷他命云云，互核亦有齟齬之處（見原審卷第127頁），則被告二人所述各出資3,500元乙節，既有如上供述不一、矛盾之情，自難憑採。況徵之被告二人果係以1包700元之價格買入愷他命，則被告吳建璋對於案發當時愷他命之市價為何應知之甚詳，且應會認愷他命1包售價700元係合理之價格，何以被告吳建璋尚需以電話詢問被告林子勝「糧食1包賣700塊會不會太貴」，由此益證被告二人當時顯係以低於1包700元價格買進愷他命10包。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院84年度第3次刑庭會議決議參照），因此，毒品危害防制條例第5條所稱之「意圖販賣而持有毒品」，係指原非以營利販賣為目的而持有毒品，而於其後起意販賣以營利者，其犯罪即為成立，亦不以其實際販賣之結果可否獲利為斷（最高法院101年度台上字第5304號判決意旨參照），本件縱認被告二人所辯以7,000元購入愷他命10包屬實，然由前述被告二人均認為剩餘8包的量太多，而有前述通訊監察譯文所示之通話與簡訊聯絡，並參照被告吳建璋供述：「有想過要不要賣掉，因為我們跟人家買來，等於我們拿那些錢去買東西，身上並沒有什麼錢」、「（問：1包愷他命1點多公克700元的量，一個人幾次可以施用完？）要很久」（見原審卷第89、92頁），可見二人都認為剩餘8包的量太多，始起意以每包700元販賣他人，是其等縱以原價賣出，亦不無變賣以獲取現金利益之營利意圖，則被告二人均稱無營利意圖，尚非可採，其意圖營利之主觀犯意至堪認定。
五、至被告二人另辯稱本件未查扣任何愷他命，且渠等施用該10包愷他命後，沒有什麼感覺，認為這10包是否愷他命有疑問云云，惟查，被告二人自偵查至原審辯論結終前，對於所購入之系爭10包為愷他命乙節，並無任何爭議，原審準備程序時因而將被告二人此項無爭議之事實列入不爭執事項（見原審卷第40頁）。次查，被告二人於購入當天晚上即共同施用其中2包，業如前述，卷附通訊監察譯文中未見被告二人對所購入之物 非愷 他命有任何疑義，而剩餘8包愷他命，依被告吳建璋供述：「經過2、3天就把那8包全部吃完」（見原審卷第94頁），被告林子勝供述：「（問：你拿到的4包如何處理？）在家裡慢慢施用」（見原審卷第129頁）。再參被告林子勝供述：「有施用愷他命習慣，出事之約二、三年有在施用，多的話二、三包，少的話不到一包，一包是指用700元賣出的量」、被告吳建璋供述：「有施用愷他命習慣，出事前不到半年有在施用」（見本院前審卷第158頁），則被告二人在本案之前既均有至少長達半年以上之施用愷他命習慣，應可辨識所施用者是否為愷他命，其等在購入系爭10包愷他命當日即一起施用其中2包，如所購入之物無愷他命成分，豈會無任何疑義，未將價值不菲之購入物退還買主，反而續為施用，且於警詢、偵查及原審辯論終結前對此均無爭執，嗣經最高法院發回本院更審時，始據為抗辯，因認被告二人向綽號「小白」不詳姓名之人所購入系爭10包供己施用之物應屬含有愷他命成份之物至明，被告二人否認該10包物品非愷他命之抗辯，要屬事後卸責之詞，應無足採。
六、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣、持有。核被告林子勝、吳建璋所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告林子勝、吳建璋間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。其次，毒品危害防制條例第17條第2項明定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。則被告縱有上述辯解，不影響其在偵、審中業已自白犯行（最高法院100年度台上字第3692號、101年度台上字第3190號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第2項規定，依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件以觀，既以節省司法資源為重，條文亦規定偵查及審判中均自白，自應以被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問。蓋被告於偵查及審判中均自白後，對案件儘速確定已有助益，雖嗣後又為否認犯罪之辯解，惟此乃被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條文之適用（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第25號研討結論參照）。
本件被告二人雖於上訴本院後否認所持有系爭8包之物為愷他命，然於警詢、偵查及原審審理中均坦承是為自己施用而持有8包第三級毒品愷他命，及有如前述通訊監察譯文所示之通話與簡訊所示欲以每包700元出售之對話，顯屬對自己犯罪事實主要部分為肯定之供述，雖辯稱前述對話僅是開玩笑云云，要屬訴訟權上防禦權之合法行使，參之前揭說明，仍不失於偵查、審理中為自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均予減輕其刑。
七、撤銷改判之理由原判決以被告二人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟原判決未審酌被告二人於偵查及原審審理中對自己犯罪事實主要部分為自白之供述，未爰引毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，尚有未洽，被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖非有理由，惟原判決既有上述可議之處，仍應由本院撤銷改判。
八、審酌被告林子勝、吳建璋無視政府推動之禁毒政策，為圖私利，竟意圖販賣第三級毒品予他人牟利而持有愷他命，所幸未能如願販出而危害他人，所為足有戕害國民身心健康，破壞社會治安之虞，並審酌被告林子勝犯案當時未滿20歲、被告吳建璋亦僅21歲，均尚在就學中，智慮淺薄，兼衡其二人犯後並未完全坦承犯行，暨其犯罪之動機、目的、手段、前科素行、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至其等意圖販賣而持有之愷他命均已施用完畢，業如前述，爰不為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國102年2月27日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官楊清安法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖文靜中華民國102年2月27日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。