裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第737號刑事判決
裁判日期：民國111年10月06日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第737號上訴人即被告 陳政豪 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第50號中華民國111年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署110年度少連偵字第77號）關於量刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、程序事項：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。㈡本件上訴人即被告乙○○（下稱被告）經本院合法傳喚未於審
判期日到庭，然其於本院行準備程序時已明示係針對原判決量刑部分上訴（見本院卷第60頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑即宣告刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名、宣告刑：
㈠原審認定之犯罪事實：
被告於民國110年12月2日7時許，基於參與犯罪組織之犯意，加入由真實姓名年籍不詳，通訊軟體Telegram暱稱「春福」、「 張學友 」、「吉祥興旺」所組成之3人以上、以實施詐術詐取被害人財物為手段、具有持續性及牟利性之結構性詐欺集團組織（下稱本案詐欺集團，少年林○仁《94年4月間生，真實姓名年籍均詳卷》於110年12月1日21時3分許為警查獲後，已脫離本案詐欺集團），並擔任收水工作，負責收取車手林○仁交付之物，再繳回給詐欺集團。被告與本案詐欺集團其他成員，意圖為自己不法所有，基於3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，先由詐欺集團成員於附表所示時間，以附表所示之詐欺方式，分別詐欺如附表所示之人，致渠等分別依指示於附表所示時間，交付附表所示之物予林○仁，詐欺集團之成員旋即以扣案行動電話，指示被告駕駛自用小客車，至屏東縣潮州鎮三德路某處收取林○仁交付之物。因林○仁於附表所示之人交付附表所示之物前即遭警查獲，遂配合員警依詐欺集團成員指示，於110年12月2日14時許，在屏東縣潮州鎮三德路段，佯裝交付附表所示之物予前來「收水」之被告，員警旋上前逮捕被告而未遂。
㈡所犯罪名：⒈核被告就附表編號1部分所為，係犯組織犯罪防制條例第3條
第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪；就附表編號2部分所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪。
⒉附表編號1所示行為係被告之首次加重詐欺未遂犯行，且被告
之參與犯罪組織犯行，與首次3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂犯行，雖實行之時、地在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一罪方符合刑罰公平原則，核屬想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪處斷。
⒊被告所為如附表所示犯行，各次受侵害之財產權既歸屬不同之被害人，應屬犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈢刑罰加重減輕事由⒈兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「成年人教
唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪者，加重其刑至2分之1」規定，係以共犯之年齡作為加重刑罰要件，雖不以行為人明知其年齡為必要，但仍須證明該成年人對於與之共同實施犯罪者係兒童或少年，而具有「不確定故意」，始足當之。本件證人林○仁於110年12月1日21時3分許為警查獲後，已脫離共犯關係，卷內復無其他積極證據可證明被告於案發時明知或可得而知其他成員是否包含少年，並與之共犯或利用乙情，依罪疑唯輕原則，就被告上開犯行，均不依兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項前段加重其刑。
⒉被告及所屬本案詐欺集團其他成員已著手於3人以上共同冒用
公務員名義詐欺取財未遂犯行之實行，然未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
⒊被告就附表編號1參與組織犯罪部分，於偵審中自白，應依組
織犯罪防制條條例第8條第1項後段規定減輕其刑，併於量刑時為審酌。
⒋關於刑法第59條酌減
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明定。惟此酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告參與詐欺集團擔任收水工作，並參與實行3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂犯行，無視於國家法令之規範，且並無任何不得已之情由，依被告犯罪情狀，並無客觀上足以引起一般人之同情顯可憫恕，而宣告法定最低刑度仍嫌過重之情，被告原審之辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑（原審卷第336頁）尚非有據。
三、原審之宣告刑：㈠宣告刑部分：
審酌被告正值青年，無視詐欺集團對社會危害，為賺取不法利益，擔任「收水工作」之角色，分擔行為有造成告訴人及被害人受有財產上損害之危險，同時破壞社會治安與金融秩序，重創人與人間之信任基礎，所生危害非輕，惟念被告犯後坦承犯行（含加入詐騙集團之組織犯行），被告前無論罪科刑紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），兼衡被告自陳為高職畢業之智識程度，現無業、仍再找工作，未婚、無子女之生活經濟狀況（原審卷第335頁）等一切情狀，就其所犯分別量處如附表「主文欄」編號1、2所示有期徒刑8月、10月。
㈡關於不予宣告緩刑之說明：
如前所述，被告前雖無論罪科刑紀錄，然被告另案因詐欺等案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以110年度偵字第36602號提起公訴，現經臺灣臺北地方法院以111年度審訴字第553號案件審理中，審酌上情，認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜為緩刑之宣告。被告原審辯護人請求給予緩刑宣告等語（原審卷第336頁），不應准許，併此敘明。
㈢關於不定應執行刑之說明：
關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。本件被告因另案經檢察官起訴、現於其他法院審理中尚未確定，業如前述，而上開案件與被告所犯本案數罪，有可合併定執行刑之可能，揆諸前開說明，俟被告所犯數罪全部確定後，由檢察官聲請裁定為宜，爰不予定應執行刑。
四、被告上訴意旨略以：被告行為僅止於未遂，且已坦承犯行，復無前科，亦尚未取得報酬，亦未依刑法第59條酌減，復未予以宣告緩刑，量刑顯然過重云云。
五、本院之判斷：㈠刑法第339條之4加重詐欺罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」；組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與者之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」。縱減輕其刑至2分之1，有期徒刑之量刑部分，較重之加重詐欺未遂部分所得裁量之幅度為「有期徒刑6月以上，3年6月以下。㈡原審於量刑時已敘明被告行為僅止於未遂，而裁量減輕，並就犯後坦承犯行部分，為被告有利之採認，附表編號1想像競合犯部分，基於充分評價之原則，應為全部評價，則原判決因而量處有期徒刑8月、10月，並無過重之情形。㈢如前所述，原判決已具體說明被告犯罪並無特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情，無刑法第59條酌減之事由，所為說明於法並無不合。㈣被告尚有詐欺等案件另案審理中，亦已如前述，原判決據以認定不宜宣告緩刑，於法亦無不合。綜上所述，原審之量刑並無不當，被告上訴意旨，仍執前詞指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
六、被告經本院合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其到庭由檢察官一造辯論而為判決。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官莊承頻提起公訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。
中華民國111年10月6日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官陳君杰法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年10月6日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。附表：
編號告訴人/被害人交付時間交付地點交付物品詐欺方式主文欄備註1丙○○110年12月2日11時許屏東縣○○市○○路00號「OK便利超商屏東棒球店」前中華郵政、國泰世華銀行及臺灣銀行金融卡各一枚本案詐欺集團成員於110年12月2日9時許前之同日某時許（起訴書記載為某時許，應予更正），撥打電話予丙○○，冒以「 陳文忠 警官」及「張介欽主任檢察官」等公務員之名義，向丙○○佯稱因其涉嫌洗錢及販毒案件，需交付金融卡予指定專員監管云云，致丙○○陷於錯誤，依指示於左列時間，在左列地點，交付左列物品予林○仁。乙○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月。即起訴書附表一。2甲○○110年12月2日13時許甲○○位在屏東縣○○鎮○○路00號3樓之4住處旁之巷子花盆下假鈔30萬元本案詐欺集團成員於110年12月2日9時30分許，撥打電話予甲○○，冒以「 林明正 隊長」、「 張清雲 檢察官」等公務員之名義，向甲○○佯稱因涉案需協助檢警辦案並交付30萬元云云，惟甲○○前已發現受騙並報警處理，故未陷於錯誤，乃佯裝答應，於左列時間，在左列地點，交付左列物品予林○仁。乙○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾月。即起訴書附表二。