裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年侵聲再字第4號刑事裁定
裁判日期：民國111年10月06日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定111年度侵聲再字第4號再審聲請人即受判決人AV000-A108258Z代理人 汪廷諭 律師上列聲請人因家暴妨害性自主案件，對於本院110年度侵上訴字第4號，中華民國110年10月28日第二審確定判決（臺灣高雄地方法院109年度侵訴字第49號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署1
09年度偵字第2825號、第3455號、第3456號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：聲請人AV000-A108258Z（下稱聲請人）為代號AV000-A108258（下稱乙女）、AV000-A108258B（下稱丙女）之父（依性侵害犯罪防治法規定就足資識別身分之資訊，均予以隱匿或代稱，年籍資料均詳卷），經原確定判決認定聲請人對乙女所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有刑法第222條第1項第2款之情形，應論以刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪；被告對丙女所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有刑法第222條第1項第2款、第3款之情形，應論以刑法第224條之1之對未滿14歲心智缺陷之女子犯強制猥褻罪。然：
㈠、本件有未經斟酌之新證據（應重做鑑定）而有刑事訴訟法第420條第1項第6款再審事由：
⒈乙女在第二審審理時承認在偵查中證述一半實在一半不實在
，則承認在偵查中證述有虛構情事；丙女在第二審審理中表示聲請人沒有摸過其胸部，偵查中是有人教其怎麼講；而乙女亦證稱聲請人沒有摸過丙女胸部等語；乙女、丙女偵查中之證述有虛構情事，故而根據乙女、丙女偵查中陳述所作成之早期鑑定報告書高雄榮民總醫院（乙女部分）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院（丙女部分），鑑定依據為乙女、丙女虛偽之偵查中陳述，依此而為之鑑定意見自有高度錯誤之可能性，即該等早期鑑定報告書所憑被害人之陳述為有瑕疵之陳述則早期鑑定報告書之鑑定意見，即非全無瑕。況且該早期鑑定報告書，原二審判決以相關人等證述輔以上述高雄榮民總醫院早期鑑定報告書，認定被告有罪，而定被告有罪之重要證據，如此重要的證據，竟有瑕疵存在，故實有再次進行鑑定之必要性，則即有再次命鑑定單位進行鑑定或補充之必要，而有未經審酌之新證據。
⒉又乙女、丙女所謂「摸」、「撫摸」、「按壓」、「按」除
口頭陳述外，是否輔佐以動作說明其陳述，於筆錄記載中無法判斷，可能導致上述鑑定醫院及原二審做出錯誤判斷，應該要提供二審乙女跟丙女的作證時的筆錄給鑑定單位，讓鑑定單位再做一個補充評估。
⒊又依刑事訴訟法第429條之3規定「聲請再審得同時釋明其
事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。」，「法院為查明再審之聲請有無理由，得依職權調查證據。」，請准發函高雄榮民總醫院（乙女部分）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院（丙女部分）請評估是否有重新鑑定或為補充鑑定書之必要。
⒋又依乙女之母表示乙女有在高醫為身心科的就診，乙女此就
醫情況，是否有與乙女誣指聲請人的情況所慢慢累積而成心理層面問題，亦請能夠調取乙女在高醫的身心科的就審資料及病歷資料，並一起提供給鑑定單位做整體評估。
㈡、有刑事訴訟法第420條第1項第2款再審事由：乙女、丙女於偵查中、原二審中以證人身份接受訊問、詰問均因未滿16歲而不可能涉犯偽證罪，故對其等刑事訴訟程序有不能開始或續行，而該等不能開始或續行刑事程序之原因並非因證據不足所致，故聲請人亦依刑事訴訟法第420條第1項第2款聲請再審。
㈢、原確定判決並未詳加判斷，其所認定被告之行為是否屬於性騷擾防治法第25條第1項之強制觸摸罪還是屬於強制猥褻罪部分，難認無判決違失之處。
二、管轄：本件聲請人經法院歷審判決及確定情形：
⒈聲請人經臺灣高雄地方法院109年度侵訴字第49號刑事判決，
就乙女部分犯刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪（5罪）；就丙女部分犯刑法第224條之1之對未滿14歲心智缺陷之女子犯強制猥褻罪（5罪），並就各罪，應執行有期徒刑3年6月。
⒉經聲請人上訴本院，經本院110年度侵上訴字第4號刑事判決審理後：
①就一審判決關於聲請人對AV000-A108258（乙女）、AV000-A
108258B（丙女）分別犯加重強制猥褻罪各4罪及定應執行刑部分，均撤銷，而改判無罪。
②就聲請人之其他上訴部分，即一審判決對AV000-A108258（乙
女）、AV000-A108258B（丙女）分別犯加重強制猥褻罪各1罪，而各量處有期徒刑3年1月及3年2月部分，認上訴無理由，予以駁回上訴。並就上開上訴駁回部分所處之刑，定應執行有期徒刑3年4月。
⒊聲請人不服提起上訴，經最高法院以111年度台上字第770號
判決，認聲請人之上訴不合法律上之程式，依刑事訴訟法第395條前段，駁回上訴已確定在案。
而上述判決情形，有上開各案號判決影本在卷可憑。而最高法院111年度台上字第770號判決係由程序上駁回上訴，本件再審之客體應為本院110年度侵上訴字第4號刑事確定判決，依據前述規定，本院自屬再審的管轄法院。
三、法律適用之說明：
㈠、按刑事訴訟法第420條第1項第2、6款、第2項、第3項規定：【第1項】有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：
二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。
【第2項】前項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。
【第3項】第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。
㈡、再審係為匡正已確定判決所發生之事實誤認瑕疵而設計，屬非常救濟手段，為於保障人權以實現正義，與確保法的安定性以維繫人民對裁判之信賴二者間，求其兩全，聲請再審之新事證，自須足以動搖原確定判決認定之事實，故刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項明定得據以聲請再審之新事實、新證據，非但內容係未經原確定判決法院調查審酌，尚且須執以與原確定判決已調查審酌之舊證據綜合判斷，從形式上觀察，即具有足以動搖原確定判決事實認定之可能性，二者兼備，始足當之。又是否足以動搖原確定判決之事實認定，必須於尊重原確定判決對原卷存舊事證所為評價之前提下，併就因新事實、新證據加入，對舊證據所造成之影響、修正，綜合考量，依客觀存在之經驗法則、論理法則，而為判斷（最高法院109年度台抗字第812號刑事裁定意旨參照）。
又按此項（刑事訴訟法第420條第6款、第3項）規定放寬聲請再審的條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判決確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證與法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨，或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足（最高法院111年度台抗字第860號刑事裁定意旨)。
㈢、再刑事訴訟法法第420條第2項規定所謂「其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限」，係指存在有事實上或法律上之障礙，致刑事訴訟不能開始或續行，方得以此取代「判決確定」之證明，而據以聲請再審。次按刑事訴訟法第420條第2項所謂「其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限」，係指存在有事實上（如行為者已死亡、所在不明、意思能力欠缺等）或法律上（如追訴權時效已完成、大赦等）之障礙，致刑事訴訟不能開始或續行，方得以此取代「判決確定」之證明，而據以聲請再審。是依上開規定，以其他證明資料替代確定判決作為證明，自亦必須達到與該有罪確定判決所應證明之同等程度，亦即須有相當於「判決確定」證明力之證據始可，否則不生「替代」之可言，自亦不合乎客觀確實性之要求（最高法院107年度台抗字第1000號裁定意旨參照）。
㈣、刑事訴訟法第429條之3規定：「聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查（第1項）。法院為查明再審之聲請有無理由，得依職權調查證據（第2項）」。參諸立法意旨，係考量再審聲請人倘無法院協助，甚難取得相關證據以證明所主張之再審事由時，得不附具證據，而釋明再審事由所憑之證據及其所在，同時請求法院調查。法院如認該項證據與再審事由之存在有重要關聯，在客觀上顯有調查之必要，即應予調查。且法院對於受判決人利益有重大關係之事項，為查明再審之聲請有無理由，自得依職權調查證據。立法理由除就聲請調查之證據舉例：關於證據為國家機關所持有、通信紀錄為電信業者所保管、監視錄影紀錄為私人或鄰里辦公室所持有，以及判決確定前未存在之鑑定方法或技術，就原有證據之為鑑定，有足以影響原判決之情事，該鑑定結果為法院以外其他機關所保管等外，並無排除法院為查明聲請有無理由，得依職權調查判決確定前後，未及調查與本案有關之證據，包括人證、物證在內。惟仍須再審聲請人先行釋明該項證據屬新證據，且與再審事由有重要關聯，或於受判決人利益有何重大關係，自屬當然。而法院應以如證據形式上為真正，即足以動搖原確定判決結果之可能為判斷基準。從而，聲請人以發現新事實或新證據為由聲請再審，並聲請調查證據，如有前述情形，即難認無調查之必要。
四、經查：
㈠、經本院調閱原確定判決卷宗結果，該確定判決認定聲請人犯刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪（對乙女）、刑法第224條之1之對未滿14歲心智缺陷之女子犯強制猥褻罪（對丙女），係綜合卷內聲請人部分供述，證人乙女、丙女之證述，高雄榮民總醫院（乙女部分）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院（丙女部分）之早期鑑定報告書，暨案內其他證據資料，相互勾稽參佐，資為判斷聲請人為乙女、丙女之父，知悉乙女、丙女為未滿14歲之女子，且丙女為輕度智能障礙之人，於住處客廳先後撫摸乙女、丙女胸部而強制猥褻之犯行，並對再審聲請人於所辯各節何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料於理由內詳為指駁說明。有該案卷內資料及原確定判決足按，並經本院依職權調取全卷核閱無訛。核其所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，故原確定判決本其自由心證對證據予以取捨及判斷，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事甚明。
㈡、聲請人以乙女、丙女在偵查及本院確定判決二審審理中證述不符，翻易其等偵查中之證述或偵查中筆錄記載不夠詳盡，進而主張卷內高雄榮民總醫院（乙女部分）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院（丙女部分）之早期鑑定報告書有瑕疵，聲請重行鑑定（同請求為證據調查），而以重行鑑定為新證據，認具刑事訴訟法第420條第1項第6款再審事由。然：
⒈上述乙女、丙女歷次之證述，及高雄榮民總醫院（乙女部分
）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院（丙女部分）之早期鑑定報告書等證據，是於原確定判決審理時已經存在之證據，並經調查、斟酌，原確定判決並就此已經詳細說明乙女、丙女於偵查中指證強制猥褻犯行，均有社工及心理師或醫師在場陪同，足以擔保其等未受外力干擾而出於自由意志供述，並聲請人如何與坦承撫摸乙女、丙女胸部1次及E女（聲請人之母）之部分證詞相合，並經上述早期鑑定報告敘明乙女及丙女於偵查時所陳案發過程，以乙女於鑑定中回應提問的語言，與其自身的認知發展一致，未顯浮誇，丙女未出現不符合認知之句子與語言，已依其最佳認知及記憶表達案情等節，詳敘何以乙女、丙女所述上開被害情節足以採為判決基礎之理由。並且就乙女、丙女前後相異之說詞，何以採取其中一部，又證人乙女於審理時證稱被告係因關心其發育問題而按壓其胸部及並未撫摸丙女胸部等節，證人丙女於審理證稱被告未曾撫摸其胸部，係因其母即戊女事前教導始為前揭偵訊證述等語，如何不可採信，及證人E女所為附合之證言，均如何無足為有利聲請人之認定。則原確定判決就乙女、丙女前後不同之證詞，並早鑑報告書，是否足以採信或何部分可採，已經詳細審酌說明，聲請人仍就原確定判決依法調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後所認定事實，並業已詳為說明審酌事項，徒憑己意再重為爭執其內容，主張乙女、丙女證述虛偽，而應重為鑑定，此部分實非「新事實、新證據」。
⒉至聲請人所指乙女有憂鬱症並請求一併函調乙女在高醫身心
科的就診等資料。然原確定判決之案件審理中，業向高雄醫學大學附設中和紀念醫院函問、調取，有該醫院110年3月18日診斷證明書、該醫院110年5月6日函文可佐（本院110年度侵上訴字第4號卷127至129頁、彌封袋），並經合法調查（本院110年度侵上訴字第4號卷189頁）；況乙女罹患憂鬱症的可能原因多端，乙女於原確定判決審理中甚有稱：如果被告被關的話，我的心情會很低落，會擔心後面家人的食衣住行，我不希望被告因為這個行為被抓去關，希望法院判被告無罪等語（本院110年度侵上訴字第4號卷180至195頁），顯見親情相依，家庭經濟考量等多方因素，均已使乙女心情低落，聲請人主張乙女此身心狀態有可能是誣指聲請人所致，純屬臆測，尚難以此動搖原判決之認定基礎。
⒊再者，聲請人雖聲請就全卷併同乙女身心科就診資料送請上
述早期鑑定機關重為鑑定或補充鑑定之證據調查，然所指應再為鑑定依據，即乙女、丙女證述不一、卷附早期鑑定之證據價值等，實經原確定判決詳為斟酌而為採認，已如前述。況且，上述早期鑑定僅係醫師就乙女及丙女之理解及表達能力、性侵事件陳述之可信度，提出專業意見或陳述見聞事項，而得供為判斷檢視乙女及丙女陳述憑信性之補強證據。法院依據調查結果，認定事實，對證據何者可採，何者不可採，即證據之證明力如何，係屬法院依自由心證判斷之職權，法院即使對於證據之評價與受判決人所持相異，亦屬法院自由心證之範疇，並非持以再審之事由。聲請人執此再事爭執，並以此聲請重行或補充鑑定，自無可採，且由形式上觀之，亦無法認定有足以動搖原確定判決結果之可能。
㈢、再審聲請人又主張乙女、丙女於偵查中之證述為虛構，且未滿16歲無法具結，而依照刑事訴訟法第420條第1項第2款再審事由：然經原確定判決採為聲請人有罪之認定所憑乙女、丙女之證詞，未經判決確定證明為虛偽，尚難僅以聲請人所指乙女、丙女證詞前後有所不同，即認已經達到與有罪確定判決所應證明之同等程度，進而認前述原確定判決採為聲請人有罪之認定所憑乙女、丙女之證詞已經「證明」為虛偽，故聲請人此部分之聲請亦無理由。
㈣、按對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟（最高法院104年度台抗字第343號裁定意旨參照）。故而，聲請意旨中關於原確定判決並未詳加判斷，所認定被告之行為是否屬於性騷擾防治法第25條第1項之強制觸摸罪還是屬於刑法強制猥褻罪部分，尚難認係合法之再審事由。
五、綜上所述，聲請人所提出之上開事實與證據，核與刑事訴訟法第420條第1項第2款、第6款之規定不符，自難憑以聲請再審。本件再審之聲請，核無理由，應予駁回。又本件再審之聲請既經駁回，則聲請人聲請裁定停止刑罰之執行，即屬無據，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國111年10月6日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官方百正法官陳億芳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中華民國111年10月6日
書記官陳慧玲