臺灣高等法院高雄分院102年度侵上訴字第115號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年侵上訴字第115號刑事判決

裁判日期：民國102年10月30日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度侵上訴字第115號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林佳欽選任辯護人蔡陸弟律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院102年度侵訴字第37號中華民國102年7月16日第一審刑事判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第24667號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認原審判決以被告客觀上雖與未滿14歲之A女進行性交易，惟主觀上未明知A女年齡，又無可得而知A女真實年齡之不確定故意，認A女刻意濃妝掩飾並裝扮成熟，以19歲大專生自稱，從事性交易矇騙被告之行為，有使被告誤信之可能，諭知被告無罪之判決。認事用法核無不合，應予維持，除引用原審判決之理由如附件所示外，另就檢察官上訴意旨補充理由如下：
二、上訴意旨略以：⒈A女於性交易前，與被告於即時通對話中，經被告詢問「你讀那間」時，即已答稱「沒讀」，則被告應知A女及媒介性交易之聯絡人所述A女為19歲之大專生一節並不實在。⒉A女於101年4月27日另案與楊００性交易案發偵訊時曾證稱，楊００有猜伊16歲，說看得出來未滿18歲等語，並稱伊當時也化濃妝，性交易後伊告知楊００伊唸國中，楊００說看得出來，並未驚訝。⒊A女與被告性交易在另案之前不久，A女外觀容貌談吐應無明顯差距，雖化濃妝並打扮成熟，眉目之間仍可看出稚氣未脫，況A女當時僅13歲，被告辯稱其相信A女已滿18歲顯違常情云云。
三、經查A女於本院到庭， 素顏 、長髮，一般學生模樣，A女稱現就讀國中三年級，容貌外觀神情姿態與一般國中生雖無明顯差異，然A女為便於性交易，經媒介者指引，以19歲大專生自居，又刻意濃妝掩飾真實面貌，並打扮成熟，穿高跟鞋，捲髮染色作造型，以其身高158公分、體重約46公斤之身材，在昏暗燈光下，形似18、19歲之妙齡女子並非不可能，此觀A女化妝，刻意裝扮成熟之相片（偵字卷彌封袋第7-8頁、原審侵訴字卷彌封袋內），確與素顏在法庭上之原本模樣差異甚大，可見裝扮成熟之技巧有其作用。以妝容、穿著扮老、扮年輕在現今多樣妝扮工具及技巧上均屬可能，是否得以識破偽裝因人而異。A女於原審證述，被告比較安靜等語，可見被告與A女並未多談，互動不深，未必能從言談中探知A女實齡。A女其後再與他人性交易所遇之另案被告楊００，A女雖於該案證稱楊００曾猜測A女16歲，並說看得出來未滿18歲等語，然另案被告楊００依其個人經驗雖可看出A女未滿18歲，但猜測A女16歲，仍比A女實際年齡高估，該案A女與之互動聊天非盡同於本案被告，該案被告楊００可看出A女未滿18歲，不能作為本案被告一定可以看出A女未滿18歲或未滿14歲之論證。每個人對於他人成長的階段有一般認識，來自於其對自身及周遭親友的經驗，但對於刻意偽裝，以現今多樣技巧，包括化妝、髮型、服飾扮老，扮年輕，却未必有足夠的經驗判斷。尤其是男性，對於女性接觸的經驗不同，本身個性知覺均影響其對人的觀察力，有謹小慎微，有大而化之者，自然有敏銳或遲鈍之別。上訴人以他案情形論證被告應可預見A女係未滿14歲或18歲之人尚屬率斷。至於A女與被告在即時通對話時就被告所詢讀那間學校時，答稱「沒讀」一節，可作各種解讀，或係A女不願說出學校名稱，或係休學，就A女從事性交易立場，不願透露校名而敷衍應答，被告不追問亦屬常情，難據此認定被告已明知A女非大專生，而得預見A女為國中生。
四、綜上所述，被告辯稱其誤信A女已滿18歲非不可採。上訴意旨指摘各節尚不足證明被告主觀上明知或可得而知A女係未滿14歲之人。原審因而諭知被告無罪之判決，核無不合，檢察官上訴指摘原判決不當為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國102年10月30日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官田平安法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟依刑事妥速審判法第9條規定，提起上訴，上訴書狀內應具體載明本院判決有何該條文第一項各款所定事由。
中華民國102年10月31日
書記官張文斌附錄：
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度侵訴字第37號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人蔡陸弟律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第24667號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○得預見代號0000-00000（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）為未滿14歲之人，竟基於與A女為性交易之犯意，於民國101年4月9日晚間9時52分許，以帳號「 哈哈皇 」於「雅虎奇摩聊天室」與 陳韋廷 （涉犯圖利使未滿18歲之人為性交易罪部分，經本院101年度訴字第560號判決有罪）使用之帳號[email protected]聯繫並談妥性交易對象為「 琦琦 」，代價為新臺幣（下同）6,000元，嗣於同日晚間11時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車至高雄市左營區「漢神巨蛋百貨公司」前，搭載A女○○○區○○路之「米堤汽車旅館」，以其性器進入A女性器之方式接續為性交易2次。因認被告涉犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項與未滿16歲之人（起訴書誤載14歲）為性交易罪嫌，而依刑法第227條第1項之對於未滿14歲（起訴書誤載16歲）之女子為性交之行為規定處罰云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯前開罪嫌，無非以被告之供述、證人A女之證述、A女生活照3張及即時通畫面照片6張、被告所持用行動電話門號0000000000號與陳韋廷持用之行動電話門號0000000000號通聯紀錄1份等，為其論據。
四、訊之被告甲○○固坦認有於前開時、地與A女性交易之事實，惟堅決否認有上開犯行，辯稱：性交易前A女有陳述係大專生19歲，因為A女穿著性感、有化妝、打扮成熟，我認為她已經滿18歲等語。經查：
（一）被告於101年4月9日晚間9時52分許，以帳號「哈哈皇」於「雅虎奇摩聊天室」與陳韋廷使用之帳號fishwfh@yahoo.
com.tw聯繫並談妥性交易對象為「琦琦」，代價6,000元，於同日晚間11時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車至高雄市左營區「漢神巨蛋百貨公司」前，搭載A女○○○區○○路之「米堤汽車旅館」，以其性器進入A女性器之方式接續為性交易2次等事實，經被告所自承，且有證人A女於本院審理時之證述（本院侵訴字卷第17-18反面頁）及即時通訊息內容、被告所持用行動電話0000000000號通聯紀錄查詢在卷可稽（警一卷第34-42、62頁）。而A女係00年0月出生，於案發時為未滿14歲之少女乙節，有代號與真實姓名對照表在卷可考（偵字卷彌封袋內）。則被告於上開時、地與未滿14歲之A女為性交易乙節，固堪認定。
（二）惟按兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之與未滿16歲之人為性交易罪，雖不以行為人明知被害人未滿16歲（包括未滿14歲、14歲以上未滿16歲）為必要，其有與未滿16歲之人為性交易之不確定故意者，亦應成立本罪（最高法院99年度台上字第2034號判決參照）。又刑法第13條第1項規定「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」；同條第2項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」。從而被告客觀上雖有與未滿14歲之A女進行性交易之行為，惟須以被告明知A女係未滿14歲之少女，或被告具有可得而知A女真實年齡之不確定故意，始能成立前開犯罪。
（三）證人A女於本院審理時證稱：前往汽車旅館時，在車上跟被告聊天，有說我的年齡是19歲。陳韋廷有交代說跟客人做性交易時，要回答19歲。如果在網路聊天室有人問我年齡，我會告知19歲等語（本院侵訴字卷第19頁反面、第20頁反面、第21頁反面）。故證人A女向被告供稱年齡為19歲，則依被告主觀所認知A女之年紀，難認與A女從事性交易時，明知A女係未滿18歲之女子。
（四）證人A女又證稱：與被告見面時，身高158公分、體重約46公斤，右手臂有刺青，化濃妝、髮型係捲髮染色、穿高跟鞋，穿著比較成熟、性感。性交易時並未卸妝，汽車旅館的燈光較昏暗。被告比較安靜等語（本院侵訴字卷第19頁反面-第23頁反面）。且化妝、染髮、刺青之狀亦有卷附A女相片可稽（偵字卷彌封袋第7-8頁、本院侵訴字卷彌封袋內）。綜前，A女外觀身型與成年女子並無太大懸殊，自難認有明顯瘦小而可懷疑係國中小學齡之兒童或青少女之處。且穿著打扮較成熟、性感，化濃妝，性交易過程中並未卸妝，加以見面時為夜間、汽車旅館燈光昏暗，實難認被告可就外貌面容分辨，而預見A女係滿18歲之人。再者被告係較為安靜之人，則被告與A女鮮少談話互動，被告亦難從對話談吐過程區別出A女係未滿18歲之人，遑論未滿14歲。綜前A女之外觀身型、穿著打扮，加以夜間環境昏暗燈光，再參以被告與A女之互動較少，自難認被告可預見A女係未滿18歲，甚未滿14歲之人。
（五）公訴人雖認：依警一卷第27頁之對話內容，被告即「哈哈皇」有問對方「fishwfh」係讀哪一間學校，「fishwfh」已說我沒有讀，故被告辯稱相信A女或陳韋廷所述A女係大專生、念文藻，即不可信等語（本院侵訴字卷第29頁）。而被告雖於偵查中供稱：對方集團聯絡人男子電話中有提到是文藻的學生等語（偵卷第6頁反面），而被告與「fishwfh」該段提及就學情況之對話內容係以：
【「哈哈皇」：你在約別人喔？
「fishwfh」：考試太晚我沒辦法唉「fishwfh」：可是「fishwfh」：嗯嗯「哈哈皇」：考試？「fishwfh」：可是=="「哈哈皇」：你讀哪間「fishwfh」：梅毒「哈哈皇」：那考甚麼試「哈哈皇」：梅毒你有得過病？？「fishwfh」：沒讀=="「哈哈皇」：喔】等語此有卷附即時訊息在卷可稽（警卷第26-27頁）。依「fishwfh」與被告之即時訊息，被告有詢問「fishwfh」就讀學校，「fishwfh」告訴被告「沒讀」。「fishwfh」之供述雖與被告之前得知訊息係文藻學生不同，但被告並未實際求證，難以網路文字確認先前所述係文藻學生之情是否虛假。再者，就學與否雖係年齡之重要依據，但非惟一，「fishwfh」供稱現在並未就讀，亦可能代表已經高中職、大學專科學校畢業或休學中。尚難以「fishwfh」所述「沒讀」乙詞，逕認被告應得知交易對象A女並未就讀，之前所述文藻學生係不實，而可得知A女實際上係未滿14歲之人。
（六）又另案被告 楊智葳 因與A女為性交易，經本院101年度訴字第560號以兒童及少年性交易防制條例第22條第2項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為性交易罪，判處有期徒刑6月。A女於另案檢察官訊問及法院審理時，均明確證述性交易之前，被告 楊智崴 就表示看得出A女未滿18歲，性交易後A女始告知被告楊智崴其就讀國中未滿14歲等情。而被告楊智崴透過照片先觀看A女容貌，並與A女同車前往汽車旅館，且性交易之前復曾與A女聊天，進而打量A女之外貌，並出言猜測年紀，豈有對A女未滿18歲全然無知亦無預見或懷疑之可能，而認該案被告楊智崴性交易前已知悉A女為未滿18歲之女子仍進行性交易，因而判決有罪，有上揭裁判書在卷可參（本院侵訴字卷第50-54反面頁）。惟另案被告在性交易之前就已經向A女表示看的出A女未滿18歲，自可窺見該被告主觀上明知或可得而知A女未滿18歲，然本案被告依前所述，實難認主觀上明知或可得而知A女係未滿18歲之人，則兩案之事實有所不同，自難以該判決被告可知悉A女係未滿18歲之人，逕予認定本案被告亦能知悉。
（七）另被告已與A女及A女之母（行使監護事務）達成和解，被告賠償7萬元，簽定和解書時給付現金完畢，A女及A女之母不追究被告之刑事責任，並請求法院給予被告無罪或從輕量刑或給予緩刑宣告之判決，以啟被告自新機會等情，有和解契約書在卷可查（本院侵訴字卷彌封袋內），附此敘明。
五、綜上所述，被告所辯因A女有陳述係大專生19歲，且穿著性感、化妝、打扮成熟，認為A女已經滿18歲等語，尚非不可採信。檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告主觀上明知或可得而知A女係未滿14歲，自難論以刑法第227條第1項之罪。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有刑法第227條第1項、兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之犯行，揆諸首揭法條、判例意旨，自應對被告為有利之認定，不能證明被告犯罪，爰為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳韶芹到庭執行職務中華民國102年7月16日
刑事第一庭審判長法官施柏宏
法官林柏壽法官陳美芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年7月22日
書記官蔡靜雯