臺灣臺中地方法院103年度訴字第1693號刑事判決

裁判字號：臺灣 臺中 地方法院103年訴字第1693號刑事判決

裁判日期：民國104年04月15日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第1693號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告潘宏翔選任辯護人楊佳勳律師（法律扶助基金會選定之扶助律師）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第22825號），本院判決如下：
主文潘宏翔未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、潘宏翔明知未經中央主管機關之許可，不得寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，竟基於寄藏改造手槍、子彈之單一犯意，於民國102年10月間某日，在其南投縣○里鎮○○街○○號住處，受友人 劉軒宏 （已於102年11月14日死亡）所託，為劉軒宏保管可發射子彈且具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1只，槍枝管制編號0000000000，如附表編號1所示）及子彈19顆（各如附表編號2至5所示），並自斯時起，未經許可而寄藏之，並於103年3月初某日，置於其向不知情之友人 嚴彩瑄 借住之南投縣○里鎮○○街○○○號4樓之房間內，旋於103年3月26日因另案為警逮捕，後經裁定羈押入所。嗣於103年6月23日下午2時許，潘宏翔因另涉違反毒品危害防制條例案件，為警借提至彰化縣警察局彰化分局詢問時，於承辦員警發現上情前，自首供出上開寄藏槍彈犯行及表示願意接受裁判等情。惟上開改造手槍及子彈，早於103年5月30日為不知情之嚴彩瑄友人 廖志豪 整理房間時發現，而將彈匣與附表編號2至5所示之子彈丟棄於屋外草叢內，至附表編號1之改造手槍本體，則轉交予不知情之 廖沛存 （廖志豪之姑姑）處理，廖沛存復因不知如何處理，遂於103年6月5日前某日，將上開槍彈棄置在南投縣南投市南投國中籃球場旁之水溝邊，於同年月5日下午2時許，為不知情之環保志工 陳語喬 所發現，報請南投縣政府警察局南投分局半山派出所處理。嗣於同年7月4日下午3時許，員警查得潘宏翔所稱之改造手槍本體現在半山派出所，乃帶同潘宏翔至半山派出所，而廖志豪亦於同日下午5時至丟棄地點尋回所丟棄之彈匣與附表編號2至5所示之子彈，送至半山派出所，經潘宏翔確認係所寄藏之槍彈無訛後扣案而查獲。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第
2項所明定。又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，至於該項所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（刑事訴訟法第159條之1第2項立法理由及最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。茲證人廖沛存於偵查中向檢察官所為陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，依刑事訴訟法第15
9條之1第2項之規定，自有證據能力。㈡再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本案判決所引用其餘具傳聞性質之各項證據資料，業據被告潘宏翔及其辯護人於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力均表示不爭執（見本院卷第33頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告潘宏翔及辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認均有證據能力。
㈢又依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指
於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函釋）。而內政部警政署刑事警察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9月9日檢文允字第0000000000號函示在案。是卷附內政部警政署刑事警察局103年8月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份，雖係由彰化縣警察局彰化分局移送鑑定，揆諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上開各鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自均有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決意旨參照）。
㈣末按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭被告潘宏翔於102年10月間某日受案外人劉軒宏之託，
而寄藏附表編號1至5所示之改造手槍（含彈匣1個）及子彈19發於其位於南投縣○里鎮○○街○○號住處，在103年3月初某日（103年月26日另案為警逮捕前），有將附表編號
1至5所示所示之改造手槍（含彈匣1個）及子彈遺留於其向不知情之友人嚴彩瑄借住之南投縣○里鎮○○街○○○號4樓內之犯罪事實，業據被告潘宏翔於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱。而上開改造手槍（含彈匣1個）及子彈，為嚴彩瑄之男友廖志豪於103年5月30日整理被告借住之房間時發現，而將彈匣與附表編號2至5所示子彈丟棄於屋外草叢，手槍本體則委託不知情之姑姑廖沛存設法處理，然廖沛存因不知如何處理，僅將手槍本體丟棄於南投國中籃球場旁的水溝邊，隨即離開，後於103年6月5日為環保志工陳語喬發現報警處理，再於103年7月4日下午15時許，由員警循線向受理陳語喬報案之南投縣政府警察局南投分局半山派出所扣回該槍枝本體。廖志豪則在被告於103年7月4日12時55分，潘宏翔帶同員警返回嚴彩瑄住處尋找改造手槍（含彈匣）、子彈未獲後，於同日下午17時41分，尋回先前丟棄之彈匣及附表編號2至5所示子彈，帶至半山派出所繳交警方扣案等情，業據證人廖志豪、廖沛存、陳語喬於警詢時，以及證人廖沛存於偵查中證述甚詳，並有如附表編號1至5所示之改造手槍（含彈匣）、子彈扣案可憑，以及扣案之改造手槍、彈匣、子彈之照片、廖沛存、陳語喬指認丟棄、發現槍枝本體地點之現場指認照片在卷可按（警卷第6-9、10-12、13-15頁、第19、23頁扣押物品目錄表、第30-36頁，偵卷第14-15頁）。扣案如附表編號1至5所示之改造手槍（含彈匣）、子彈，均經被告辨識確定為劉軒宏交付寄藏之物，業據被告供承在卷（警卷第3頁）。
㈡又扣案之如附表所示之改造手槍經送內政部警政署刑事警察
局鑑定後，鑑定結果為：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈21顆㈠5顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5㎜金屬彈頭而成，均經試射，3顆均可擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力（此部分業據檢察官諭知不另為不起訴處分）；1顆，無法擊發，認不具殺傷力（此部分業據檢察官諭知不另為不起訴處分）。㈡5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5㎜金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力；㈢6顆，認均係口徑9mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力；㈣
5顆，認均係口徑0.380吋制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。」乙節，有內政部警政署刑事警察局103年
8月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按（見偵卷第17至18頁反面）。是扣案之改造手槍1支，確實均為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，子彈19顆，均可擊發具有殺傷力，洵堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告任意之自白與事實相符，堪以採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法上寄藏，係指受寄他人之物，為之隱藏而言；而寄藏
與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，最高法院著有74年度臺上字第3400號判例可資參照。被告受劉軒宏委託，保管寄藏如附表編號1所示之改造手槍、附表編號2、3所示之非制式子彈及制式子彈，顯均非為自己持有，法律上自宜僅就被告「寄藏」行為為包括之評價，不另就「持有」予以論罪。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。被告因寄藏附表編號1所示改造手槍、附表編號2至5所示子彈，而持有各該改造手槍、子彈之低度行為，各為寄藏之高度行為所吸收，均不另論罪。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決意旨參照）。被告就同時寄藏如附表編號2至5所示之非制式子彈8顆、制式子彈11顆，應僅成立單純一非法寄藏子彈罪，而不以其所寄藏之子彈數量而分別成立數罪；再被告以一寄藏行為，同時地寄藏如附表編號1所示之改造手槍、附表編號2至5所示之制式與非制式子彈，係以一寄藏行為同時觸犯構成要件相異之數罪，為異種想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈡復按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者」
，所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院88年度臺上字第4139號判決意旨參照)。次按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項定有明文。經查：被告係於警方另案查緝其所涉違反毒品危害防制條例罪時，於103年6月23日警詢時主動向承辦警方供出其寄藏如附表編號1所示改造手槍
1枝及附表編號2至5所示之子彈共19發，並於103年7月
4日帶同警方至其最後放置改造手槍與子彈之地點尋覓附表編號1至5所示之物等情，有該次警詢筆錄附卷可憑（本院卷第36頁至53頁反面，警卷第1至5頁），然附表編號1所示改造手槍本體，業於103年6月5日為證人陳語喬發現報由南投縣政府警察局南投分局半山派出所保管中；而彈匣與附表編號2至5所示之子彈，則業經證人廖志豪於103年5月30日發現後丟棄，於103年7月4日被告帶同員警返回最後放置地點尋覓槍枝子彈未果後，再由證人廖志豪尋回交由員警扣案等情，業經認定如上，本院審酌上情，認本件被告尚不合乎槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項所定之「報繳」其持有之全部槍砲、彈藥，以及已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥之去向之要件，不能逕依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定減輕或免除其刑。然其於員警尚未發覺犯罪嫌疑人之際，率先供出受劉軒宏委託受寄代藏附表編號1至5之改造手槍與子彈之犯罪事實，仍與刑法第62條之規定相符，爰依該條前段之規定減輕其刑。
㈢爰審酌被告未經主管機關許可，受他人委託而為之寄藏具高
度危險性之改造手槍、子彈，對於社會秩序及民眾安全具有潛在威脅及危險，兼衡量其寄藏槍枝、子彈，並未供作任何犯罪行為之用，未因此造成公眾或他人之現實之惡害，暨其犯罪之動機、目的僅係單純之寄藏，及其犯罪手段尚屬平和、寄藏槍枝、子彈之數量、時間之長短及犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分，依刑法第42條第3項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準。
㈣扣案如附表編號1所示之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條
例第4條第1項第1款所稱之槍砲，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於被告與否，併予宣告沒收。至於扣案如附表編號2至5所示之制式與非制式子彈共19顆，經試射鑑驗雖具有殺傷力，因試射後僅餘彈殼，已失其子彈之結構及性能，非屬違禁物，爰均不併為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第55條、第62條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官陳佞如到庭執行職務。
中華民國104年4月15日
刑事第十七庭審判長法官鄭舜元
法官林慶郎法官張凱鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪玉堂中華民國104年4月15日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────────────┬──────────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│備註（鑑定結果）│├──┼──────────────────┼──────────────────┤│1│仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而│送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000│││成之改造手槍1枝（槍枝管制編號│），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造│││0000000000號，含彈匣1個）│之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功││││能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺││││傷力。│├──┼──────────────────┼──────────────────┤│2│非制式子彈3顆（均經試射用罄）│3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組││││合直徑8.8±0.5㎜金屬彈頭而成，均經││││試射，3顆可擊發，認具殺傷力│├──┼──────────────────┼──────────────────┤│3│非制式子彈5顆（均經試射用罄）│5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組││││合直徑8.8±0.5㎜金屬彈頭而成，均經││││試射，均可擊發，認具殺傷力；│├──┼──────────────────┼──────────────────┤│4│制式子彈6顆（均經試射用罄）│6顆，認均係口徑9mm制式子彈，均經試││││射，均可擊發，認具殺傷力；│├──┼──────────────────┼──────────────────┤│5│制式子彈5顆（均經試射用罄）│5顆，認均係口徑0.380吋制式子彈，均││││經試射，均可擊發，認具殺傷力。│├──┼──────────────────┼──────────────────┤│6│非制式子彈2顆（均經試射用罄，業據檢│1顆，雖可擊發，惟發射動能均不足，認│││察官諭知不另為不起訴處分）│不具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺││││傷力。│└──┴──────────────────┴──────────────────┘