臺灣臺中地方法院104年度簡上字第33號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院104年簡上字第33號刑事判決

裁判日期：民國104年04月15日

裁判案由：傷害

臺灣臺中地方法院刑事判決104年度簡上字第33號上訴人即被告 鄭鼎龍 上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院臺中簡易庭103年度中簡字第2160號中華民國103年11月28日第一審簡易判決(聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第23740號)，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於鄭鼎龍部分撤銷。
鄭鼎龍犯傷害罪，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、鄭鼎龍於民國103年7月27日15時48分許(聲請簡易判決處刑書誤載為15時50分許)，搭乘其妻 蔡佩格 駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，欲返回其位在臺中市○○區○○○道○段○○○巷○○弄○號居所，於駛入臺中市○○區○○○道○段○○○巷○○弄之際，因真實姓名年籍不詳之人停放之重型機車阻礙交通，鄭鼎龍下車將該機車移至臺中市○○區○○○道○段○○○巷○○號 卓昌明 住所前，不慎碰撞卓昌明放置在其住所門前之盆栽，致卓昌明所有之盆栽破損（涉犯毀損罪嫌部分，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第23740號為不起訴處分確定），雙方因而發生口角爭執，卓昌明即返回住所拿取具電擊功能之手電筒1支與鄭鼎龍理論。詎鄭鼎龍與卓昌明竟分別基於傷害人身體之犯意，鄭鼎龍徒手與持前揭手電筒之卓昌明彼此拉扯互毆，致鄭鼎龍受有脖子淤血、右手肘擦傷、肚子擦傷、雙手擦傷、左胸部瘀傷、下巴疼痛、右膝疼痛等傷害；卓昌明(涉犯傷害罪嫌部分，業經本院以103年度中簡字第2160號判決判處拘役30日確定)受有臉、頭皮之挫傷、肩部挫傷、手挫傷、膝挫傷、背挫傷等傷害，嗣警員獲報趕往現場處理，始悉上情。
二、案經卓昌明訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案上訴人即被告鄭鼎龍及公訴人對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院上訴審審理中調查證據時，均同意作為證據（見本院上訴卷第30頁）。是告訴人即同案被告卓昌明、證人即當時在場之蔡佩格於警詢之指訴及證述，即均有證據能力。
二、次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第43
65、3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參）。經查：本案證人即告訴人卓昌明於偵查中向檢察官所為指訴及陳述之內容，上訴人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且上訴人並未認有交互詰問之必要，致未向本院聲請再為傳喚詰問，並經上訴人與檢察官於本院上訴審審理時均同意作為證據（見本院上訴卷第30頁），是就前開證人部分，已為合法調查之證據，是渠於檢察官偵訊中之指述及陳述，本院認自有證據能力。
三、復按醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被人毆傷或車禍受傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年台上字第666號判決意旨參照）。查：本案所引用之 林新 醫院診斷證明書1紙、澄清綜合醫院中港分院診斷證明書2紙【見臺中市政府警察局第六分局刑案偵查卷宗(案號：中分警六分偵字第0000000000號，下稱警卷)第12、13頁、臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第23740號偵查卷宗(下稱偵卷)第14頁】，均係醫師執行醫療業務，依醫師法規定所製作之病歷轉錄之證明文書，均無顯不可信之情況，揆諸上開說明及刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自均有證據能力。
四、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。又按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷(最高法院98年台上字第5500號、97年台上字第6153號判決意旨參照)。再按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定(最高法院97年台上字第3854號判決意旨參照)。本案其餘引用之供述及非供述證據，檢察官及上訴人於本院上訴審審理程序，加予提示並告以要旨時，對其證據之證據能力均未加爭執，並均同意作為證據(見本院上訴卷第30頁)，本院認該等證據，均無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用，均屬適當，物證復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：上開犯罪事實，迭據上訴人於警詢、偵訊中及本院上訴審準備及審理程序均坦承不諱(見警卷第5-6、7頁正反面、偵卷第12-13頁、本院上訴卷第20頁反面、31頁)，核與證人蔡佩格於警詢時證述情節(見警卷第11頁正反面)相符，且經告訴人即同案被告卓昌明於警詢及偵訊時指訴綦詳(見警卷第8-9頁、偵卷第12-13頁)，此外，復有臺中市政府警察局第六分局市政派出所職務報告書、告訴人提供之眼鏡用品統一發票影本、林新醫院診斷證明書各1紙、澄清綜合醫院中港分院診斷證明書2紙、現場監視器錄影翻拍照片10張、現場照片2張、告訴人持用之手電筒、眼鏡及金項鍊照片5張(見警卷第
4、10、12、13頁、偵卷第14頁、警卷第14-18、19、20-22頁)在卷可稽，堪認上訴人自白與事實相符，本件事證明確，上訴人犯行應堪認定。
二、核上訴人所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
三、上訴人雖以其與告訴人業於103年12月15日達成和解，請求撤回(刑事聲明上訴狀誤載為撤消)告訴為由提起上訴；復於本院上訴審審理時辯稱：伊上訴狀所寫的「訴求撤消告訴」係指告訴人已經和伊和解，告訴人應該撤回告訴云云。惟：㈠按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴
；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第307條分別定有明文。再刑事訴訟法第238條第1項之立法意旨，係重在限制告訴乃論之罪撤回告訴之時期，亦即撤回告訴，必須於第一審「辯論終結」前，始得為之，逾此時期，即不得為之，以免肇致告訴人操縱訴訟程序及輕視裁判之流弊，則依此立法理由，應認此限制並非重在第一審終結程序是否經「言詞辯論」，而係重在告訴人之撤回告訴，須在第一審裁判前法院最後得審酌之時點前，故理論上不經言詞辯論之判決，告訴人須於第一審判決前，撤回其告訴，惟法院所為之判決，須對外表示，始發生羈束力，如僅制作判決書，並未依法定之宣告或送達程序，對外表示，則實際不過一種裁判文稿，並無羈束力可言，最高法院20年度非字第119號判例意旨參照，而以刑事簡易判決處刑之案件，不經通常審判程序，法院應立即處分，刑事訴訟法第449條第1項、第453條定有明文，是簡易程序之判決，因其不經言詞辯論而不予宣示，在未依法定送達程序對外表示前，不過為一種裁判文稿，法院仍得變更之，自不宜限制過嚴，不許告訴人於判決依法定送達程序對外表示前，撤回其告訴，以保障人權，合先敘明。
㈡本件告訴人告訴上訴人之傷害案件，聲請簡易判決處刑書認
係觸犯刑法第277條第1項之傷害罪，該罪依同法第287條之規定，須告訴乃論。經查，上開因交通糾紛所引發之上訴人與告訴人間拉扯互毆，上訴人與告訴人業於103年12月15日達成和解，有和解書1紙在卷可稽(見本院上訴卷第5頁)，參諸上揭和解書所記載之和解條件㈡雖記載雙方(即告訴人與上訴人)均拋棄民刑事訴訟法上一切追訴權，若已提起告訴時應即無條件辦理撤銷告訴等語，惟原審法院係於103年11月28日即製作判決書，而於同年12月4日送達上訴人之住所即苗栗縣通霄鎮福源64號，因未會晤上訴人，已將文書交予有辨別事理能力之同居人即 羅素梅 收受；復於同年12月8日送達上訴人上址居所，因未會晤上訴人，亦無法付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，寄存於該轄之臺中市政府警察局第六分局西屯派出所，並作送達通知書黏貼於該址門首及置於信箱內等節，有原審法院送達證書2紙在卷可稽(見本院原審卷第11-12頁)。從而，揆諸前揭法條及判例意旨，第一審終結程序之時點應最先送達至上訴人住所，由上訴人之同居人收受日即103年12月4日為準，告訴人已無從撤回告訴。
未按撤回告訴為一種訴訟上行為，核與和解為私法上之契約行為者有別。故告訴乃論之罪，縱經當事人私行和解，願撤回其告訴，但該告訴人嗣未依刑事訴訟法第238條第1項之規定，在第一審辯論終結前，向該第一審法院以書狀或言詞表示撤回告訴之意思，仍不生撤回告訴之效力(最高法院90年度台非字第389號裁判意旨參照)。上訴人與告訴人所立之和解書雖有上開撤回告訴之約定，惟若告訴人未以書狀或言詞表示撤回告訴之意思，仍不生撤回告訴之效力，上訴人徒以上開約定謂告訴人應撤回告訴云云，依上說明，亦無理由。是原審法院於製作判決書時，認為上訴人與告訴人並未達成和解，告訴人亦未表示撤回告訴，實難謂原審有何違法可言，是上訴人以此事由上訴，應無理由。
四、原審以上訴人罪證明確，予以論罪科刑，並審酌上訴人前有過失致死之前案紀錄，且上訴人係成年人，應知在現代法治社會中，對於任何糾紛之解決，應本諸理性、和平之手段與態度為之，竟僅因細故，即使用暴力之方式以對，以徒手與對方互毆成傷，行為實有不當，暨告訴人受有如上揭犯罪事實欄所示之傷勢程度，且上訴人於犯後坦承犯行，惟認應由對方負賠償責任，因而未能達成和解之犯後態度，兼衡上訴人為高中畢業之智識程度及勉持、從事汽修業之家庭經濟狀況等一切情狀，而對上訴人量處拘役30日，如易科罰金，以新臺幣(下同)1,000元折算1日，固非無見。惟上訴人與告訴人業於103年12月15日即上訴後達成和解，由上訴人賠償告訴人7,500元，有和解筆錄1紙在卷可稽(見本院上訴卷第5頁)，原審於刑之裁量時未及審酌，未臻允當，上訴人以其已與告訴人和解，原審量刑過重為由上訴為有理由，自應由本院將原審判決關於上訴人部分撤銷改判。爰以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人除於93年間因過失致死案件，經臺灣苗栗地方法院以94年度交訴字第13號判決判處有期徒刑1年，復經臺灣高等法院臺中分院以95年度交上訴字第1506號判決撤銷原判決，判處有期徒刑6月確定之前科外，餘未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可按(見本院上訴卷第12頁正反面)，其僅因細故與告訴人發生口角爭執，竟與告訴人間彼此拉扯互毆，造成告訴人受有如犯罪事實欄所示之傷害結果，其行為殊值可議，惟審酌上訴人於犯後坦承犯行，復於103年12月15日即上訴後，與告訴人達成和解，已賠償告訴人7,500元，有和解筆錄1紙在卷可稽(見本院上訴卷第5頁)，犯後態度尚稱良好，兼衡以告訴人於本院審理時表示希望維持原判決等語(見本院上訴卷第21頁反面)，暨上訴人具高中畢業之智識程度，職業為汽修業，年收入僅約為3萬346元及家境勉持之生活狀況（詳警詢筆錄內受詢問人基本資料欄內教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄等之記載及各類所得扣繳暨免扣繳憑單1紙在卷可稽，見警卷第5頁、本院上訴卷第32頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳文一到庭執行職務。
中華民國104年4月15日
刑事第三庭審判長法官陳秋月
法官丁智慧法官湯有朋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王秀如中華民國104年4月15日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。