裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年重上更(四)字第27號民事判決
裁判日期：民國100年10月05日
裁判案由：給付貨款
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度重上更㈣字第27號上訴人丁○企業有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 蔡奉典 律師複代理人丙○○被上訴人戊○企業有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 鄧雲奎 律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國88年7月30日臺灣臺中地方法院87年度訴字第1860號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院於100年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰陸拾陸萬叁仟肆佰伍拾貳元，暨自民國八十七年六月廿七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣伍拾伍萬元為被上訴人預供擔保後，得假執行；但被上訴人於執行標的物拍定、變賣前以新臺幣壹佰陸拾陸萬叁仟肆佰伍拾貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
壹、程序方面：查被上訴人戊○企業有限公司因業務不振，經股東臨時會議於民國（下同）96年6月25日決議解散，並選舉甲○○為清算人，經報請經濟部以96年6月28日經授中字第09632360230號函准予解散登記在案。被上訴人依公司法第113條準用同法第71條第1項第3款、第79條但書、第83條、第326條及非訟事件法施行細則第27條規定，向臺灣臺中地方法院報請清算人就任事宜，經臺灣臺中地方法院100年8月2日中院非陸100司司205字第77225號函准許在案（見本院卷276頁），並有臺灣臺中地方法院100司司字第205號卷可稽（外放）。本院爰將被上訴人之法定代理人列為甲○○（原亦為被上訴人公司之法定代理人），合先敍明。
貳、實體方面：
甲、上訴人（即原告）主張：
一、上訴人於86年3月與己○○庚0000000公司（下稱己○○公司）訂有合約製造山東綢酒袋（下稱綢袋）2,010,000個，訂單號碼為970305；同年7月，己○○公司又向上訴人訂購密絲絨酒袋（下稱絨袋）130,000個，訂單號碼970706（見原審卷104、105頁原證1己○○公司訂單2紙）。上訴人為履行上開合約，於同年4月7日先向被上訴人下單訂製綢袋810,000個，之後再追加200,000個，共計訂製綢袋1,010,000個。另於同年7月16日向被上訴人下單訂製絨袋100,000個，之後再追加30,000個，共計訂製絨袋130,000個。付款方式為『押匯後立即付清』（見原審卷106至108頁原證2上訴人與被上訴人間之訂單2紙）為配合交貨日期，乃將訂單號碼970305其中590,000個綢袋委請訴外人大陸地區辛○縣織貢旅遊用品廠（下稱辛○工廠）生產，並約定由被上訴人提供材料予辛○工廠，再由辛○工廠之加工款中扣除材料費用予被上訴人（見原審卷109至124頁原證3辛○工廠向被上訴人領取物料，生產後送交被上訴人設於壬○廠簽收之憑證16紙）。被上訴人自86年6月6日起陸續交付綢袋、絨袋予上訴人，惟自86年8月8日起，因被上訴人無法自行購買材料，被上訴人為繼續履行合約，雙方乃協議由上訴人出面購買材料後，再從加工款中扣除，上訴人遂分別向支癸○業股份有限公司（下稱子○公司）、丑○公紡織廠股份有限公司（下稱丑○公司），購買山東綢共計117,274碼、不織布72,380碼、防水膠布6,000碼，密絲絨10,845碼，送交被上訴人公司（見原審卷124之1至139頁原證4出口報單16紙），上訴人並向訴外人寅○企業有限公司（下稱寅○公司）購買綢袋用繩子1,000,000條、絨袋用繩子130,000條，送交被上訴人公司（見原審卷140至143頁原證5寅○公司證明書）。惟被上訴人公司收受上開材料後，竟未依約交付全部綢袋、絨袋酒袋予上訴人，且私自與己○○公司接洽，以上訴人交付之材料作成綢袋126,759個及絨袋45,000個，於同年9月30日直接出貨給己○○公司，致上訴人無法依約交貨給己○○公司，而遭該公司解約扣款。被上訴人明知己○○公司對交貨期限要求甚嚴，如稍有遲延即需空運方式交貨，兩造之交貨期日需相配合，被上訴人竟自86年9月8日起即停止交貨（綢袋、絨袋），致上訴人對己○○公司構成違約，並遭解除契約扣貨款，上訴人自得不經催告解除契約（上訴人於86年12月12日以台北壬○郵局存證信函第2253號請求被上訴人結算，見原審卷104頁原證6），並依民法第259條之規定於87年4月5日委請 徐名駒 律師以87崇法二字第403號函請求被上訴人返還剩餘之山東綢與密絲絨材料（見原審卷145、146頁原證7徐名駒律師函），及依民法第260條請求損害賠償；又被上訴人於契約解除或終止後取得山東綢與密絲絨材料等已無法律上原因，亦得基於民法第179條規定，請求返還不當得利（該山東綢與密絲絨材料等為己○○公司訂製綢袋、絨袋所專用，對上訴人已無實益，故應返還其價額）。另被上訴人未將剩餘材料返還，反將之作成酒袋後削價出貨予己○○公司，致上訴人違約，並受有損害，係故意以背於善良風俗之方法侵害上訴人之權利，亦可依侵權行為損害賠償請求權之法律關係請求損害賠償。被上訴人故意不依約交付綢袋103,759個（見不爭執事項三，原主張為126,759個）及絨袋45,000個，致上訴人遭己○○公司解約扣款損失為新臺幣（下同）3,318,825元（因被上訴人未如期交付，致己○○客戶拒付85,000個絨袋之貨款，每個之訂單價格為美金1.37元，計遭扣款美金共116,450元，美元匯率以28.5計算共為3,318,825元）；預期利潤損失1,390,486元（被上訴人未交付之綢袋為126,759個，每個之銷售利潤為0.25美元，合計31,689美元，匯率以28.5計算，為903,136元；被上訴人未交付之絨袋為45,000個，每個之銷售利潤為0.38美元，合計17,100美元，匯率以28.5計算為487,350元；即903,136元＋487,350元＝1,390,486元），加計 前開 山東綢及密絲絨材料應返還之不當得利2,914,955元【應返還系爭物料之數量及換算後之金額計2,914,955元。即其壬○東綢布料NYL
ONFABRIC28,239碼，單價為每碼56元，換算後金額後1,581,384元；綢袋用繩子153,599條，單價為每條2.8元，換算後金額430,077元；鋁箔紙即防水膠布PVCSHEET18,088碼，單價為每碼23元，換算金額416,024元；密絲絨布料
PVCFLANNELFABRIC3,790碼，單價為每碼93元，折算金額352,470元；絨袋用繩子45,000條，單價為每條3元，折算金額135,000元。），合計為7,624,266元（3,318,825元＋2,914,955元＋1,390,486元＝7,624,266元）】，上訴人先起訴請求其中之5,525,279元，其餘部分暫時保留請求等語。爰依民法第179條、263條、184條、260條規定。聲明請求「⑴被上訴人應給付上訴人5,525,279元，暨自支付命令送達被上訴人之翌日即87年6月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保請求准予宣告假執行。⑶訴訟費用由上訴人負擔。」。
二、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，自有未合。爰提起上訴，上訴聲明「⑴原審判決除確定部分外廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人4,982,277元，暨自支付命令送達被上訴人之翌日即87年6月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶願供擔保請求准予宣告假執行。⑷、第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。」（本院95年度上更㈡字第45號《下稱本院更㈡審》判決被上訴人應給付上訴人4,982,277元本息，並准該部分假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。而上訴人就其敗訴部分即請求543,002元《5,525,279元－4,982,277元＝543,002元》本息及該部分假執行之宣告部分，未聲明不服，已告確定）。
三、於本院補稱：
㈠、兩造間之承攬契約業已終止，被上訴人並無受領系爭布料原料之法律上原因。
⒈被上訴人固稱上訴人終止契約之意思表示為第二審中提
出之新攻擊防禦方法，於法不生效力，故被上訴人持有系爭布料非無法律上之原因等云云。
⒉惟按，終止契約之意思表示，乃為終止實體法上之契約
關係，並非訴訟行為，應非所謂新攻擊防禦方法，被上訴人所云，容有誤會。
⒊再按，因被上訴人遲延交付酒袋之日期（按被上訴人應
於86年9月交付酒袋），上訴人始於87年4月5日委請 徐明駒 律師發函要求被上訴人返還酒袋之材料（見原審卷
145、146頁原證7），即有終止系爭契約之意思表示，至少有默示終止系爭契約之意思表示。被上訴人認為該函未為終止契約之表示，此乃被上訴人對於該存證信函之認知不同，並非該函未主張終止契約。上訴人為杜爭議才又於本院92年度上更㈠字第62號（下稱本院更㈠審）訴訟中於92年11月28日所提出之民事上訴理由狀中對被上訴人為終止契約之意思表示（見本院更㈠審卷㈠37頁），故兩造間之承攬契約業已終止。系爭承攬契約既已終止，被上訴人即無受領系爭布料原料之法律上原因。
㈡、被上訴人應返還系爭布料原料之價額。⒈按民法第182條第2項規定，受領人於受領時知無法律上
之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還。被上訴人於系爭承攬契約終止時，已知伊無法律上之原因受領系爭布料原料，自應將當時尚存之系爭布料原料返還上訴人，如受領物應屬不能返還，則被上訴人自應返還其價額。至於被上訴人主張系爭布料已成廢料，其利益不存在，故無須返還等語，尚非可採。
⒉次按 孫森焱 大法官所著《民法債編總論》：「所謂原物
既指原受領之物或權利，自不因其為替代物而異其性質，倘若不能返還原物，即應償還價額，當無返還同種類之物之理由，此與損害賠償係以填補損害為目的者，意義應有不同。」，準此，如果系爭受領物（系爭布料）已不存在，或因超過使用年限致成廢料，則受領物應屬不能返還，則被上訴人自應返還其價額。
⒊經查，被上訴人存放於大陸工廠之綢、絨袋之材料，經
兩造同意委由卯○○公證公司至被上訴人之大陸工廠鑑定，鑑定報告已附卷。按該鑑定報告第1頁第5點所載：「山東綢標示嚴重不清、基本脫落、未見子○字樣及碼數。密絲絨未見標示、未見恊鎂字樣」、6點所載：「所見貨物有普遍有變色、發霉、老化、損壞、未發臭、有虫蛀現象。」，該鑑定報告所附之照片亦可見所遺之酒袋材料均無任何出廠廠商之標示（見本審卷120至133頁），無法證實該遺留之材料為當時上訴人交付給被上訴人之材料。況且即使該材料為上訴人當時所交付之材料，該材料亦已破舊、變色、發霉、遭虫蛀等現象，足見該遺留之材料均已變成廢料，無法再製成酒袋或移作其他用途使用，故該布料已無任何殘餘價值，被上訴人應返還其價額。而其價額山東綢為1,337,952元，密絲絨為325,500元，合計為1,663,452元【詳見上訴人於本院上更㈢字第1號《下稱本院更㈢審》卷76頁之97年9月2日所提出之上訴理由5狀第一點所載；質言之，如本院更㈡審判決19至20頁之記載：「然依上訴人88年12月l7日於本院前第一次上訴審時提出之上訴理由狀所附上證七之上述檢驗報告記載，現場尚留存之材料為「山東綢酒袋『良品』77,105件（個），不良品19,600件（個）；鋁箔紙1,908碼；吊牌山東綢酒袋使用者2,300件、密絲絨酒袋使用者27,000件；無紡布（即不織布）852.6碼；大身料（即山東綢）良品23,892碼、不良品1,676碼，密絲絨3,500碼。亦即上訴人請求返還之物品中，僅山東綢布料、密絲絨布料兩項被列入上開檢驗報告內，且山東綢布料只23,892碼，非28,239碼，密絲絨布料僅3,500碼，非3,790碼，故除上述檢驗報告所列山東綢布料23,892碼、密絲絨布料3,500碼外，上訴人其餘請求即非有據。而山東綢布料每碼單價56元、密絲絨布料每碼單價為93元，有上訴人所提出之生產報表可憑（見原審卷195、196頁）。依此計算其金額為山東綢布料1,337,952元、密絲絨布料325,500元，合計1,663,452元」】。
⒋被上訴人於100年8月19日民事答辯㈥狀固謂【被上訴人
存放於中國大陸工廠之山東綢及密絲絨等酒袋之材料均係上訴人所提供，依法上訴人應設法向被上訴人取回而不應逕向被上訴人訴求返還價額；上訴人逕向被上訴人返還其價額，以致系爭材料變成廢料，乃因上訴人就本案興訟10餘年之「不可抗力」原因所造成之損失，依民法第508條第2項規定，上訴人不負其責任】云云。惟按民法第508條乃承攬契約危險負擔之規定，承攬人收受定作人交付之材料，應依善良管理人之注意義務保管該材料，除因不可抗力而毀損滅失外，因其他原造成材料之毀損滅失，承攬人均應負責。又民法學著名之學者辰○○教授認為：「本條之適用對象，宜限於一般之承攬，如其為不規則承攬或製作物供給契約，解釋上尚無適用。…後者（製作物供給契約），於材料部份，適用買賣之規定，毋寧為天災歸所有權人負擔之當然結論。」（附件：辰○○著『新訂債法各論中，第121-122頁』）而本件系爭承攬契約為製作物供給契約，被上訴人長期保管系爭材料，其保管期間並未發生任何天災等不可抗力之因素，卻放任該材料毀敗成為廢料，難謂已盡善良管理人之注意義務。再者系爭承攬契約既已終止，被上訴人即負有返還不當得利之義務，此已非原承攬契約之義務，而是基於不當得利法律關係所生之新義務，自無從繼續適用民法第508條之規定。且承攬契約終止之後，不論是系爭布料，或系爭布料之價額，均不見被上訴人提出給付（履行返還利益之義務），上訴人不得已提出本件訴訟，乃正當行使權利之行為。況於本件訴訟提起之後，被上訴人先是否認上訴人有提供系爭布料，嗣又主張全部布料已製成成品或半成品，待調查證據顯示被上訴人確實受領有系爭布料，且仍存放於被上訴人之工廠後，旋又改口主張上訴人不得請求返還價額等語云云，準此，被上訴人除欠缺訴訟上之誠信外，更顯被上訴人自始即無返還系布料或其價額之意願，則系爭布料變成廢料，乃可歸責於被上訴人之事由，豈能曲解為「不可抗力」原因？故被上訴人之主張顯非可採。
㈢、損害賠償之金額。⒈按被上訴人遲延交付酒袋之行為，不論被上訴人未交付
之綢袋為126,759個或103,759個（按兩造嗣經核對後，已同意未交付之綢袋為103,759個），其遲延之行為均係導致己○○客戶拒付85,000個絨袋貨款之原因，而85,000個絨袋之貨款，每個之單價為美金1.37元，共計遭扣之貨款為美金116,450元，匯率以28.5元計算，共計為3,318,825元，詳見本院更㈢審判決10-11頁。
⒉被上訴人爭執：「上訴人未舉證證明遭己○○客戶拒付
85,000個絨袋之貨款3,318,825元，及此拒付與被上訴人有因果關係之證據」，就此爭執上訴人之主張及證據為：
⑴己○○公司拒付貨款之數額及理由為：上訴人為因應
該批貨物之交貨所開立之商業發票，其中二張面額分別為美金54,800元及61,650元，該二張商業發票所載應運送至己○○之酒袋共85,000個，此有商業發票二張可稽（見本院更㈢審卷40、41頁）。該批貨物因交貨遲延導致信用狀瑕疵，致使己○○之開狀銀行拒絕付款，而台灣之押匯銀行（即上海商業銀行）亦拒絕付款給上訴人，亦有退件通知單及譯文各二張及上海商業儲蓄銀行壬○分行（下稱上海銀行壬○分行）97年11月20日（97）上壬○字第202號函覆本院更㈢審之函可參（附於本院88年上字第592號《下稱本院前審》卷㈡29至34頁及本院更㈢審卷96頁）。⑵依上海銀行壬○分行之回函，可知上訴人提出之退件
通知單，乃國外開狀銀行拒絕付款並將拒付之理由通知上訴人往來之上海銀行壬○分行，再由上海銀行壬○分行傳真給上訴人。又該退件通知書記載「交貨遲延」即可得知，銀行拒絕付款之原因確為貨物給付遲延，則上訴人因遲延而無法領得貨款應可確認。
⑶上述資料均已存在卷證中，被上訴人仍稱上訴人未提出證據，乃昧於事實之爭執。
⑷按被上訴人至今尚未交付之酒袋，除綢袋103,759未
交付之外，尚有絨袋45,000個未交付，這點被上訴人亦不爭執。而被上訴人之違約行為除上述綢袋未交付之外，尚有85,000個絨袋雖已交付但遲延。⑸而被上訴人遲延交付85,000個絨袋，導致己○○客戶
拒絕給付該85,000個絨袋之貨款：按上訴人於本院更㈢審97年7月16日之上訴理由狀三第2頁主張：「被上訴人之違約行為包括45,000個絨袋、126,759個綢袋遲未交付，及遲延提出85,000個絨袋，導致己○○公司拒絕給付85,000個絨袋之貨款」（見本院更㈢審卷55頁）。又97年10月1日提出之準備書狀三97年12月30日所提出之辯論意旨狀均主張：「此85,000個絨袋之貨款因被上訴人交貨遲延，致己○○公司拒絕付款。」，故上訴人所主張己○○公司扣款之原因，包括上述被上訴人違約之三種情形，而遲延交付85,000個密絲絨酒袋為扣款之直接原因。
⑹又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應
以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條訂有明文。按被上訴人雖已交付絨袋85,000個給己○○公司，但卻遲延交付，導致己○○公司拒絕款給上訴人，有銀行之退件通知單、發票、提單等資料可證。故該批貨物之貨款為上訴人可預期獲得之利益，但因被上訴人遲延交付85,000個絨袋，導致己○○公司拒絕給付該85,000個絨袋之貨款，如被上訴人未遲延給付，則己○○公司即無拒絕給付之理由。依最高法院98年度台上字第673號判決要旨：「所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係。」、97年度台上字第1627號判決要旨：「至於相當因果關係之認定，應以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察之基礎，倘就該客觀存在之事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始得謂行為人之行為與被害人所受損害間，具有相當因果關係。」，被上訴人遲延交付之行為，致使上訴人未能即時履行對己○○公司之訂單，導致己○○公司拒絕給付貨款，依經驗法則，如無被上訴人遲延交付之行為，上訴人即能依約履行己○○公司之訂單，則己○○公司即不可能以遲延給付為由拒絕給付絨袋85,000個貨款，可見被上訴人遲延交付之行為與上訴人所受之貨款損失之間，存有相當因果關係。
⒊就被上訴人主張「被上訴人如上訴人所主張遲交85,000
個絨袋，上訴人有無給付款項給被上訴人？上訴人收受85,000個絨袋時，有無依照民法第504條規定，聲明保留法律權利？」之部分，說明如下：
⑴按該85,000個遲交之絨袋承攬報酬，上訴人已給付款項給被上訴人，此亦經被上訴人所自認，應無爭執。
⑵上訴人雖未針對該85,000個酒袋遲延交付之事，特別
為保留。但兩造間關於絨袋之承攬關係僅簽定一張訂單，因此關於被上訴人是否有給付延遲的問題，應以全部酒袋之出貨狀況整體觀之。被上訴人既仍有45,000個絨袋尚未給付（被上訴人另有103,759個綢袋尚未給付），則整筆訂單即因此而全部陷於給付遲延之狀態。被上訴人在上訴人終止契約之前仍有酒袋未為給付，則上訴人即無受領之可能，自無民法第504條是否保留權利之問題。
⑶再者，被上訴人至今尚有45,000個絨袋及103,759個
綢袋尚未給付，此部分之貨款，己○○客戶當然拒絕給付與上訴人。上訴人依原來之訂單本來可以獲得此部分之貨款，但因被上訴人遲延給付，造成上訴人原預期可獲得之利潤無法獲得，此即被上訴人之遲延給付造成上訴人之損害，故被上訴人應賠償此部分之損害。而此部分之損害數額，依上訴人與己○○客戶之訂單約定，絨袋一個之售價為美金1.37元，45,000個絨袋合為61,650美金。另綢袋一個之售價為0.87元美金，103,759個山東綢酒袋合為90,270元美金，兩者合計為135,270元美金。故上訴人可請求賠償之金額遠高於116,450元美金，但因上訴人於起訴時關於此部分之損害即僅請求賠償116,450元美金（折合新台幣為3,318,825元），故上訴人此部分之請求仍維持3,318,825元。
⒋就「上訴人對己○○公司有無起訴，起訴案號為何？結果如何？」之部分，說明如下：
⑴上訴人對己○○公司曾提起訴訟，上訴人於本院更㈠
審93年12月6日民事陳報狀，曾敍明上訴人與己○○客戶之訴訟尚未終結（見本院更㈠審卷㈡62、63頁）。
⑵但因己○○公司經營不善而倒閉，訴訟無實益，故上
訴人已撤回該案訴訟。就此，上訴人曾於本院更㈢審97年5月7日民事準備書㈠狀敍明，並於97年5月14日準備程序中 陳明 ，故該訴訟以撤回起訴結案（見本院更㈢審卷27頁反面、37頁正面）。
⒌再者，上訴人下給被上訴人之訂單記載：「IMPERATIVE
SHIPMENTSOF50000PCSBOARDFORJUNE15、97」（餘交貨日期記載相同不贅述），此段文字之中文翻譯為「極重要的裝船日期為1997年6月15日50000個」，意即裝船日期之約定為極重要之款項。證人巳○○雖然於作證時稱「出貨時間不一定，會有所調整，但總數量是一樣的，而訂單是有二張，一是970305是綢袋，客戶有約定9月20日前全部交貨完，二是970706絨袋，客戶也有要求在9月17日前全部交貨完，對於工廠交酒袋是有寫出貨日期，但中間有變動，變動是以電話、傳真來聯繫的。」，其證詞只不過證實當實際交貨日期有變動時會以電話來聯繫，但二種酒袋之最後交貨日期是確定的，並不是交貨日期完全不確定，或甚至可無限期不交貨。而本件就是被上訴人遲延到最後，甚至拒絕交貨，所以被上訴人已違約無誤。
⒍關於被上訴人應負之遲延責任
⑴按被上訴人雖援引最高法院58年台上字第715號判例
要旨「債務人之遲延責任，因債務人依債務之本旨提出給付而消滅……」，而謂被上訴人縱有遲延交付85,000個絨袋之情事，但被上訴人業已依債務本旨提出交付85,000個絨袋予上訴人之己○○客戶收受，其遲延責任因被上訴人已按債務本旨提出給付而消滅。惟查：被上訴人所援引之最高法院58年台上字第715號判例要旨全文為：「㈡債務人之遲延責任，因債務人依債務之本旨提出給付而消滅，惟所謂消滅，乃指以後免遲延責任而言，若以前已生遲延之效果，並非因此當然消滅，故債權人就以前遲延所生之損害，仍得請求賠償。」，準此，被上訴人於交付85,000個絨袋時，既已遲延，當然仍需就此負擔遲延責任。被上訴人割裂最高法院之判例，以斷章取義之方法曲解法律，實非可採。
⑵被上訴人又稱，上訴人既已依民法第511條之規定，
對被上訴人表示終止系爭承攬契約，則被上訴人已無交付45,000個絨袋及103,759個綢袋之義務，故上訴人請求賠償45,000個絨袋及103,759個綢袋，共135,270美元，而僅請求賠償116,450美元，於法無據云云。惟查：本件乃被上訴人遲延給付在先，上訴人終止契約在後，據民法第263條準用260條之規定，終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求，則上訴人固因被上訴人給付遲延而終止系爭契約，仍得向被上訴人請求損害賠償。
⑶被上訴人稱，系爭綢袋及絨袋之訂單，係採分批交貨
，並非一次整筆全部交貨，故上訴人所云關於被上訴人是否有遲延之問題，應以全部酒袋之出貨狀況整體觀之，不足採信。惟查：系爭訂單固採分批交貨，惟如上訴人前狀所陳，訂單只有一筆，債之本旨也只有一個，也就是全部之酒袋均應準時交付，因此關於被上訴人是否有遲延之問題，自應以全部酒袋之出貨狀況整體觀之。此與是否分批交貨無關，要不能以此混淆。
⑷被上訴人謂，上訴人於97年7月16日始提出被上訴人
應賠償己○○客戶拒付之貨款3,318,825元，其賠償貨款請求權已逾民法第127條第8款所規定之二年消滅時效。故被上訴人拒絕給付之。惟查：上訴人所主張者，乃被上訴人遲延給付所發生之遲延賠償，其請求權時效並未設有特別規定，自應適用民法第125條15年之一般消滅時效。本件遲延賠償之事由發生於00年間，迄今尚未屆滿15年之消滅時效。至於被上訴人將遲延賠償請求權曲解為賠償貨款請求權，與上訴人所提出之主張並不相符，容有未洽，故被上訴人所主張之時效抗辯，非有理由。
⒎被上訴人又援引最高法院64年台再字第177號判例，主
張系爭酒袋之交貨日期，自客觀上觀察，並無非於一定期間為給付不能達其契約目的之情形，又無從舉證證明兩造間有嚴守交易期限之合意，並對此交貨期限之重要已有認識，故上訴人指稱系爭酒袋交貨日期已經確定，顯有誤解，自不足採。並指巳○○之證詞，足見交貨時間均為不一定，會有調整等云。惟查：
⑴按系爭訂單已約定確定之裝船日期，且將該日期定為
極重要之日期。被上訴人猶謂當事人間未約定確定之交貨日期，已屬無理。
⑵再者，被上訴人於其99年6月4日民事答辯㈤狀中第5
頁第7-8行亦載「被上訴人惟恐趕工出貨不及，怎麼可能故意違約延遲交貨？」，足見被上訴人確實明知交貨日期為何？且兩造間有嚴守交易期限之合意。否則，如無約定交貨日期，被上訴人何需「趕工出貨」？何需擔心趕工出貨「不及」？如無將交貨日期列為系爭承攬契約之重要事項，何需擔心「違約延遲交貨」？⑶再按巳○○之證詞，固稱交貨時間會有調整，然所謂
「調整」，即謂原本就有約定交貨日期，但交貨期間各筆酒袋之交付日期，會隨己○○客戶之指示而變動，但最後一筆酒袋之交付日期則是固定的。易言之，如果兩造沒有約定交貨日期，則被上訴人隨其產能、進度出貨即可，又何必「調整」交貨日期？巳○○之證詞適足證之，兩造間對於應遵守交貨期限，確實已達成合意。
⑷再就國際貿易之流程，工廠出貨必須事先向航運公司
預訂船期，並且完成出口報關等行政作業，因此工廠出貨絕對會先預定交貨日期。本件系爭酒袋係由被上訴人負責裝櫃並交付運送，怎麼可能沒有事先約定出貨日期？顯不合常理。況且，因被上訴人延遲交貨，耽誤裝船日期，已有多次改以空運或海空聯運之方式出貨，所增加之空運費用亦從應付給被上訴人之報酬中扣除，顯見，被上訴人顯然知悉交貨期限之重要性，且兩造間有嚴守交貨期限之合意。
⑸末按，系爭訂單因被上訴人產能不足，恐無法準時交
貨，所以才又另邀訴外人辛○工廠參與加工，可見交貨期限為系爭承攬契約重要約定，被上訴人實不應空言否認。
㈣、被上訴人主張其因上訴人之終止契約，受有1,538,244.75元之損害，依民法第511條但書之規定，上訴人應負賠償責任，並主張以此損害賠償請求權與上訴人之不當得利請求權抵銷，並非事實（詳上訴人98年9月23日爭點整理狀第4-5頁所載），就此爭執，上訴人之主張：
⒈上訴人終止系爭承攬契約，係因被上訴人遲延交付酒袋
之日期（按被上訴人應於86年9月交付酒袋），上訴人始於87年4月5日委請徐明駒律師發函要求被上訴人返還酒袋之材料，被上訴人認為該函未為終止契約之表示。上訴人為杜爭議才又於本院更㈠審訴訟中於92年11月28日所提出之民事上訴理由狀中對被上訴人為終止契約之意思表示（見本院更㈠審卷㈠37頁）。不論系爭契約係於87年或92年終止，均係被上訴人遲延交付酒袋半年以上的事。被上訴人已遲延給付，上訴人才終止契約，則被上訴人有何權利請求損害賠償？⒉又被上訴人主張其已完成77,105個綢袋良品，放置於其
大陸工廠，果真如此，被上訴人製造綢袋目的既在營利，則被上訴人有何理由遲不交付已完成之酒袋？是否要自己留著出貨給己○○公司？⒊被上訴人主張每個酒袋之價值以0.7元美金計算，匯率
為28.5元，被上訴人之計算式為：77,105×0.7×28.5（匯率）＝1,538,244.75元。此為被上訴人片面之主張，上訴人否認之。
⒋再者，被上訴人於99年4月23日所提出之民事答辯四狀
載：「縱認為上訴人得依民法第511條之規定終止系爭契約，然被上訴人之大陸工廠存放已完成之酒袋77,105個，每個之價金為0.7美元，合為1,538,244.75元，被上訴人主張抵銷」，然查：該存放於被上訴人大陸工廠之酒袋是否本件系爭酒袋尚有疑義，未可因被上訴人單方之主張即為認定。況且如該酒袋為被上訴人因系爭契約所製作之酒袋，則被上訴人為何遲不出貨？被上訴人將已完成之酒袋閒置於其工廠而造成違約之事實，究竟所求為何？實令人不解。再者民法第511條但書之規定，係指定作人任意終止契約，所造成承攬人之損害，須負賠償責任。但本件是上訴人屢次催告被上訴人交貨不成之後，不得已才終止契約。故縱使認為該酒袋為被上訴人因系爭契約所製作之酒袋，但被上訴人遲不交付該酒袋，其行為已構成違約，豈可因自己之違約行為而請求損害賠償？故被上訴人並無損害賠償請求權存在，其抵銷之主張無理由。
㈤、再者被上訴人主張伊得依民法第216條之1規定，以被上訴人製作絨袋所支出之2,328,749.21元，自上訴人請求之賠償額3,318,825元中扣除。就被上訴人此項主張，上訴人之意見為：
民法第216條之1規定：「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求賠償之金額，應扣除所受之利益」。本件並無任何一項事實，符合上開法條之規定，被上訴人主張依該法條扣除賠償之金額，令人無法理解。因為兩造為承攬關係，被上訴人承攬上訴人之工作，本來就必須支出一定之成本，而上訴人亦須給付被上訴人承攬報酬。故被上訴人製作酒袋之支出係因履行承攬契約之義務，而上訴人請求損害賠償係因被上訴人違約遲延給付酒袋，兩者並非出於同一原因事實，況且上訴人因被上訴人違約而受有損害，但並未同時受有任何利益，被上訴人自不得主張扣除。
㈥、被上訴人主張以上訴人積欠被上訴人之「1997年7月至10月上訴人應付被上訴人貨款明細表㈡」（欠美金461,392元，見本院更㈠審卷㈠133頁被上證4）及「上訴人未經被上訴人同意自行扣款或拒付明細表㈡」（欠美金96,461.52元，見本院更㈠審卷㈠134頁被證5），與「原物料出入總表」等三種明細表（見本院更㈠審卷135頁）上所列之項目及款項總金額（折算）為新台幣「21,848,409.48元」，扣除上訴人已給付之美金20萬元，上訴人仍欠被上訴人貨款新台幣「15,048,409.48元」，被上訴人主張以此金額與上訴人請求之金額抵銷。就此主張，上訴人之意見為：
⒈按私文書應由舉證人證明為真正，民事訴訟法第358條
第1項係規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」。被上訴人於本院更㈠審卷及偵查卷所提出之文書為影本，且僅非常少數文件有巳○○（上訴人公司職員）之姓名，故被上訴人之文書是否與原本相符，該巳○○之名是否其本人親簽，簽名其上之用意為何等疑義，均未據被上訴人舉證證明，故被上訴人所提出之文書不具備推定為真正之資格。況且文書即使推定為真正，亦僅形式為真正，文書能證明何事，尚需視其內容而定，但被上訴人所提出之文書並未載上訴人欠被上訴人多少錢，應於何時給付，豈可據此即謂上訴人應給付被上訴人多少錢？例如被上訴人所提出之文書中有巳○○名字之文件載：「應付 小許 美金93.378元」，但該文件上有記載一個「付」字，並在該「付」字上畫圓圈，則該筆款項是否已經給付完畢？否則為何會寫「付」字，如已給付完畢，則被上訴人又計入未付款中，豈不重複計算。
⒉另兩造於88年4月7日於鄧雲奎律師事務所進行對帳，而
對帳之結果尚有爭議之金額為：美金28,472元，港幣7,413元，人民幣37,500元，新台幣200,000元，此有對帳單4張影本在卷可稽（見本院更㈠審卷㈠114至117頁），此金額與被上訴人主張之金額差距甚大，況且係尚有爭議之金額，而非上訴人確實欠被上訴人之金額。
⒊又對於88年4月7日於鄧律師事務所對帳之結果，台中地
方法院88年自字第189號業務侵占案（按自訴人為上訴人公司，被告為被上訴人公司法定代理人午○○及未○○），於88年4月13日之審判程序，上訴人之自訴代理人稱：「88年4月7日已有雙方對過帳，雙方有爭議的尚有400,000元。」；「法官問：『被告（即被上訴人）已出貨的部分有無付款？』答：已付款。」。被上訴之法定代理人午○○對上訴人之訴訟代理人上開陳述表示：「對此部份無意見，88年4月7日有與會計林小姐對過帳，86年8月22日以後有換一位陳小姐處理，故88年8月22日以後部分尚未對帳。」（見本審卷78之1頁附件二）據此陳述，足見86年8月22日以前之貨款上訴人已給付完畢，被上訴人認為尚有爭議的僅400,000元。其他被上訴人之法定代理人午○○有爭執的僅限於86年8月22日以後之貨款，而此部分之貨款上訴人已預付美金200,000元，被上訴人之法定代理人午○○亦承認已收受美金200,000元，僅辯稱：「尚未對帳（指86年8月22日以後之貨款）且它們扣的金額過大，是否足夠付貨款尚待查明。」；「86年8月22日以後的尚待核對」；被上訴人之辯護人亦當庭要求請給較長時間來核對（同本審卷78頁反面附件二）。足見86年8月22日以前的貨款上訴人已付清，但被上訴人又爭執此部份之貨款，實有違訴訟上誠信原則。
⒋承前項所述，被上訴人於刑事案件之辯護人要求請給較
長時間來核對，法官即定期約1個月，於88年5月11日再開庭。被上訴人於刑事案件之辯護人稱：「200,000元美金已有收到，88年4月7日協議書中，丁○（按係上訴人公司）願付25,380.89元美金，加上170,000多元，丁○尚欠3521.77元美金」；「今日提出丁○付款紀錄是轉載自88年4月7日協議」。被上訴人法定代理人則稱：
「帳面上付清，但材料費有些扣超過，貨款已與本案及非本案的貨款混合了」（見本審卷80頁正反面附件三）。足見上訴人之貨款（包括本案及非本案）已付清，縱使如被上訴人法定代理人所謂「材料費有些扣超過」，既稱「有些」意即「少量」，則在扣除上訴人所給付之200,000元美金之後，豈可能有730,000元餘美金之巨額貨款未付。被上訴人空言主張其貨款高達台幣數千萬元未受清償，並無根據。
⒌質言之，兩造間之承攬報酬等款項，亦已給付完畢。是
以被上訴人對上訴人並無任何債權可供抵銷，被上訴人猶仍主張抵銷抗辯，洵非可採。
㈦、被上訴人主張以其另案在台北地院起訴之履行契約返還價金之美金128,479.63元債權與本件上訴人之請求抵銷，該案之一、二審均判決被上訴人敗訴。又如被上訴人之債權有幾千萬台幣之多，則被上訴人為何僅請求給付128,479.63元美金，不是自相矛盾？
㈧、又被上訴人主張其無侵占、背信之犯行，所以亦無侵權行為，但有無犯罪與應否負侵權行為損害賠償責任，為兩件事，豈可混為一談。
乙、被上訴人（即被告）抗辯：
一、被上訴人出貨予己○○公司，乃係被上訴人另外取得訂單後，以自己所購買之原料製成酒袋後交付己○○公司。又縱使上訴人前開主張提供山東綢73,461碼、密絲絨100,845碼、不織布42,080碼、防水膠布6,000碼等原料為屬實，則上訴人86年4月至5月間與被上訴人協議，由被上訴人代購山東綢、不織布、防水膠布、密絲絨等原料借予辛○工廠使用者，上訴人應按所借予辛○工廠之碼數照價補貼或扣回料款予被上訴人（見原審卷35至37頁之協議文件三件）。因之關於山東綢部份：被上訴人借予辛○工廠之山東綢，及被上訴人使用上訴人寄來之山東綢所製成酒袋，二者相加共使用山東綢113,087.52碼（見原審卷38頁明細表），此數額比上訴人所提供材料73,461碼還多。關於不織布部份：辛○工廠向被上訴人借用製成酒袋共計使用81,4
03.8碼，加上被上訴人使用上訴人寄來之不織布製成酒袋共使用26,844.1碼，二者共計使用不織布為108,247.9碼（見原審卷38頁明細表），此數額比上訴人所稱提供42,080碼亦多出甚多。關於密絲絨部份：被上訴人使用上訴人所寄來之密絲絨，共計85,600個，共使用密絲絨8,046.4碼，此數額雖比上訴人所稱之10,845碼少2,798.6碼（見原審卷39頁），但此2,798.6碼已製成半成品置放被上訴人工廠中，被上訴人可隨時返還之。防水膠布部份：辛○工廠自86年5月至9月間已向被上訴人借用5,450碼（見原審卷40頁），此數額比上訴人所稱6,000碼為少，但所剩餘碼數被上訴人並未使用，願隨時返還上訴人。又被上訴人以將上訴人所提供原料之數額或價額，與被上訴人借予辛○工廠之相同原料之價額，及由被上訴人將之製成成品之酒袋價額相抵銷。
二、再者，上訴人尚欠被上訴人貨款美金536,758元，依民法第928條、第929條規定，在上訴人未清償上開貨款之前，被上訴人對系爭材料主張行使留置權，依法被上訴人即得拒絕返還。又被上訴人所製成之酒袋係自香港出口至己○○，再由上訴人拿出貨憑證辦理押匯取得貨款後，再由被上訴人向上訴人請領貨款，故被上訴人為上訴人製成酒袋並出貨後之貨款皆由上訴人先行領款，被上訴人並無不當得利情事。且上訴人並未對被上訴人催告履行契約，亦未對被上訴人解除定作酒袋之契約，上訴人遽行主張不當得利法律關係訴求償還價額，於法不合。且本件兩造間契約為單純之承攬契約，上訴人僅能請求減少價金，而不得主張解除契約等語，資為抗辯，並答辯聲明「⑴上訴人之訴及假執行之聲請。⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行之宣告」。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並無不合。上訴人之上訴為無理由。答辯聲明「⑴上訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。⑶第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔」。
四、於本院補充辯稱：
㈠、兩造於本審99年2月24日準備程序中已同意被上訴人已交付之綢袋為906,241個，尚有103,759個綢袋未交付，（見本審卷104頁、106至117頁）。
㈡、上訴人於98年9月23日爭點整理狀第貳段第二項略稱：「上訴人於87年4月5日委請徐明駒律師以87崇法2字第403號要求被上訴人返還系爭材料，既然要求返還材料則有終止契約之意思，上訴人為免困擾，故於本院更㈡審程序於92年11月28日提出之『上訴理由狀』載明以本訴狀繕本之送達先為終止承攬契約之表示，之後再為解除承攬契約之表示，故系爭承攬契約至遲亦應於被上訴人收受本訴狀繕本時消滅，契約消滅後，被上訴人已無持有上訴人所交付綢及絨材料之法律上原因，且材料已用罄，故被上訴人應返還其價額」等語（見本審卷74頁），惟查：
⒈上訴人於1997年12月12日以台北郵局第2253號存證信函
所發予被上訴人之內容為：「本公司前於1997年4月7日至1997年7月16日，分別下單給貴公司，訂單號碼分別為970305、970706號，交給貴公司968960碼之尼龍山東綢與10845碼之密絲絨，請問該尼龍山東綢與密絲絨各已完成多少成品？剩下多少材料？放置於何處？請速來函告知」，而上訴人於87年4月5日委請徐明駒律師發函予被上訴人之函文主旨為：「請台端於文到七日內返還丁○企業有限公司原料山東綢7萬3461碼、密絲絨1萬845碼、不織布4萬2080碼、防水膠布6,000碼，否則將追究台端一切民刑事責任，請查照」等語，前者為詢問材料數及放置何處？後者僅請求被上訴人返還材料，該二次信函內容並無表示終止契約或解除契約之意思（見原證6、原證7所載），故上訴人前開自稱有終止契約或解除契約之意思云云，所云與事實不符，自不足採。
⒉按民事訴訟法第447條第1項前段規定：「當事人不得提
出新攻擊或防禦方法」，及同條第3項規定：「違反前2項之規定者，第二審法院應駁回之」，準此，上訴人前開所稱，其「於本院更㈠審程序，於92年11月28日提出之上訴理由狀載明以本訴狀繕本之送達先為終止承攬契約之表示，之後再為解除承攬契約之表示，故系爭承攬契約至遲亦應於被上訴人收受本訴狀繕本時消滅」等語云云，由是足見上訴人前開所云係於第二審「提出新攻擊或防禦方法」，則上訴人之行為有違前揭民事訴訟法第447條第1項前段之規定，故依同條第3項之規定，請本審駁回之，如此則上訴人自稱之終止契約或解除契約之意思表示，均於法不生效力。
⒊從而，上訴人之終止契約或解除契約之意思表示既於法
不生效力，兩造間之系爭承攬契約仍然有效存在，被上訴人之持有上訴人所交付之綢及絨等酒袋之材料並非無法律上之原因，且材料並「未用罄」，故上訴人前開主張被上訴人應返還綢及絨等酒袋材料之價額云云，於法無據。
㈢、上訴人於前開爭點整理狀第貳段第三項略稱：「被上訴人爭執依民法第181條前段規定，上訴人僅得請求返還原料，不得請求返還材料之價額，上訴人主張本件依最高法院發回更審之意見及依民事訴訟法第478條第3項規定，受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，故上訴人得依民法第181條之規定，請求返還材料之價額」等語，惟查：本件最高法院發回意旨中亦係指稱：「申○公司原應將彼時所存之『原料』全部交還丁○公司」等語，足見最高法院之發回意旨亦係認定依民法第181條前段規定，上訴人僅得請求返還系爭酒袋之「材料」，而「不得」請求返還材料之「價額」，故上訴人前開曲解最高法院發回意旨之真意，與法不合，自不足採。
㈣、上訴人於前開爭點整理狀第貳段第四項略稱：「上訴人終止系爭承攬契約，係因被上訴人遲延交付酒袋之日期，則被上訴人有何權利請求損害賠償？又被上訴人主張每個酒袋之價值以0.7元美金計算，匯率為28.5元，被上訴人之計算式為：77105×0.7×28.5＝0000000.75元，此為被上訴人片面之主張，上訴人否認之」等語云云，惟查：
⒈被上訴人並「無遲延」交貨之情事，因據上訴人公司之
業務員巳○○ 於鈞院 前審訴訟中之88年12月17日庭訊時證稱：「丁○公司向申○公司是一次訂購，採分批出貨，是以訂單做為買賣契約書，當初我們公司客戶是說第一次出貨是可到11月，後因贈品因素，出貨時間不一定，所以不是與訂單四次出貨一樣，會有所調整，但總數量是一樣，而訂單是有二張，一是970305是綢袋，客戶有約定9月20日前全部交貨完，二是970706絨袋，客戶有要求在9月17日前全部交貨完，對於工廠交酒袋是有寫出貨日期，但中間有變動，變動是以電話、傳真來連繫的」等語（見本院前審卷㈠41頁準備程序筆錄），依前開證人巳○○之證述，足見不論綢袋或絨袋之「出貨時間（日期）」均為「不一定」，並未依訂單，且「期間」會有「調整」，從而，足認兩造間並無約定被上訴人須於一定期限完成酒袋交貨，從而，被上訴人怎可能有遲延交貨之情事發生？故上訴人前開所云不實，自不足採。
⒉至被上訴人之計算式為：77,105個山東綢酒袋×US0.7
元×28.5（匯率）＝NT$1,538,244.75元，乃係依據上訴人下訂單予被上訴人所訂山東綢酒袋一個之價額為美金0.7元作計算基礎，上訴人空言否認，又未能說明其否認之理由何在？自不足採信。
㈤、上訴人於前開爭點整理狀第貳段第五項略稱：「被上訴人爭執：上訴人未舉證證明遭己○○公司拒付85,000個密絲絨酒袋貨款3,318,825元，及此拒付與被上訴人有因果關係之證據，就此爭執，上訴人主張及證據為：上訴人為因應該批貨物之交貨所開立之商業發票，其中二張面額分別為美金54,800元及61,650元，該二張商業發票所載應運送至己○○之酒袋共85,000個，該批貨物因交貨遲延導致信用狀瑕疵，致使己○○之開狀銀行拒絕付款，而台灣之押匯銀行（即上海銀行壬○分行）亦拒絕付款給上訴人」等語，惟查：
⒈按民事訴訟法第447條第1項前段規定：「當事人不得提
出新攻擊或防禦方法」，及同條第3項規定：「違反前2項之規定者，第二審法院應駁回之」，準此，上訴人對其遭己○○公司解約扣款3,318,825元之原因之說法於第一審時係主張被上訴人故意不依約交付綢袋126,759個及絨袋45,000個所肇致，但於本院更㈢審時卻「新增」謂係因絨袋85,000個交貨遲延所導致（見上訴人於本院更㈢審卷38至41頁之97年5月14日上訴理由㈡狀所載），顯見上訴人於本院更㈢審時有「新增攻擊防禦方法」，自已符合民事訴訟法第447條第1項前段之規定，且依同法條第3項規定，請本審對上訴人前開「新增」之「攻擊防禦方法」予以駁回之。
⒉據上訴人公司之業務員巳○○於本院前審訴訟中之88年
12月17日準備程序之上述證詞（見本院前審卷㈠41頁準備程序筆錄），足見不論綢袋或絨袋之「出貨時間（日期）」均為「不一定」，並未依訂單，且「期間」會有「調整」，足認兩造間並無約定被上訴人須於一定期限完成酒袋交貨，從而，該85,000個絨袋若有交貨遲延之情事，其過失責任自應歸屬上訴人，並非被上訴人，況上訴人並「未」能「舉證」證明被上訴人知悉其與己○○公司間所訂契約內容中有關交貨期限為「何日」？及有無「遲延交貨即可拒付貨款」之約定？則上訴人就此部分之主張亦有違民事訴訟法第277條前段：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」之規定，自不足採。
⒊再者，按民法第504條規定：「工作遲延後，定作人受
領工作時，不為保留者，承攬人對遲延之結果，不負責任」，準此，縱被上訴人有遲延交付絨袋85,000個予上訴人之情事，但上訴人於受領被上訴人所交付之85,000個絨袋時，上訴人並「無」聲明「保留」任何之法定權利，故依民法第504條之規定，被上訴人對遲延之結果（即上訴人自稱之己○○公司拒付85,000個絨袋貨款3,318,825元予上訴人之損失），自應不負其責。⒋又上訴人已將85,000個絨袋貨款給付予被上訴人，按諸
常理，若85,000個密絲絨酒袋有遲延交貨之情事，何以上訴人仍會給付85,000個絨袋之貨款予被上訴人？故上訴人指稱被上訴人有遲延交付絨袋85,000個之歸責事由云云，所云不實，自不足採。
㈥、上訴人於前開爭點整理狀第貳段第六項略稱：「被上訴人主張其得依民法第216條之1規定，以被上訴人製作絨袋所支出之2328,749.21元，自上訴人請求賠償之3,318,825元中扣除，但查上訴人請求損害賠償係因被上訴人違約遲延給付酒袋，兩者並非出於同一原因事實，況且上訴人因被上訴人違約而受有損害，但並未同時受有利益，被上訴人自不得主張扣除」等語，但查：
被上訴人並「無遲延」交付85,000個絨袋予上訴人之己○○公司之情事，故上訴人自稱被上訴人有遲延交付85,000個絨袋之情事，並將之歸責予被上訴人及主張被上訴人應賠償3,318,825元等語云云，所云不實，不足採信，已如前述。退言之，縱上訴人之前開主張合法成立，惟依民法第216條之1規定，上訴人係基於同一原因事實而受有3,318,825元之損害，但並受有被上訴人製作絨袋所支出費用2,328,749.21元之利益，基於「損益相抵」之法則，自應由上訴人訴求之損害賠償額3,318,825元中扣除其受益之2,328,749.21元，以符法制，從而，上訴人前開所云不無誤解，自不足採。
㈦、上訴人於前開爭點整理狀第貳段第七項第㈠目略稱：「被上訴人主張以上訴人積欠被上訴人之『一九九七年七月至十月丁○應付申○貨款明細表㈡』及『丁○未經申○同意自行扣款或拒付明細表㈡』與『原料物出入總表』等三種明細表上所列之項目及款額總計金額折算為新台幣21,848,409.48元，扣除上訴人已給付之美金200,000元，上訴人仍欠被上訴人貨款新台幣15,048,409.48元，被上訴人主張以此金額與上訴人請求之金額抵銷，但查被上訴人於鈞院更㈠審卷及偵查卷所提出之文書為影本，且僅非常少數文件有巳○○之姓名，故其文書是否與原本相符？及簽名是否由巳○○親簽？等疑義，未據被上訴人舉證證明，何況被上訴人所提出之文書並未載上訴人欠被上訴人多少錢，應於何時給付，豈可據此即謂上訴人應給付被上訴人多少錢？」等語，惟查：
⒈上訴人所積欠被上訴人之「一九九七年七月至十月丁○
應付申○貨款明細表㈡」及「丁○未經申○同意自行扣款或拒付明細表㈡」與「原料物出入總表」等「三種」明細表（以上見本院更㈠審卷㈠133至135頁）上所列之項目及款額總計金額（折算）為新台幣「21,848,409.48元」（見被上訴人於本院更㈠審卷㈠126至128頁之93年2月20日答辯㈣狀第一段所載，及本院更㈠審卷㈠167至170頁之被上訴人93年3月26日答辯㈥狀第二、三段所載），故縱使扣除上訴人所稱其給付之美金200,000元（匯率以美金1元換新台幣34元計算，則折合新台幣6,800,000元），則上訴人仍尚欠被上訴人之貨款及相關費用之金額共計（折合）為新台幣「15,048,409.48元」，且按民事訴訟法第358條第1項規定：「私文書經本人或其代理人簽名蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正」，準此，被上訴人所提出之「丁○未經申○同意自行扣款或拒付明細表㈡」及「一九九七年七月至十月丁○應付申○貨款明細表㈡」等內所列各款額之計算帳款之單據「憑證」（即本院更㈠審卷㈠132頁「丁○未經申○同意自行扣款或拒付明細表」之「證一至證九」，及本院更㈠審卷㈠131頁「一九九七年七月至十月丁○應付申○貨款明細表」之「證一至證二十三」），業經被上訴人之法定代理人甲○○在台灣台中地方法院檢察署87年偵字第10210號偵查案件中於87年6月18日「陳述意見」狀所附「證物六」、「證物七」中提出，且前開計算帳款之單據「憑證」中均有上訴人之前法定代理人「酉○○」及上訴人之代表（理）人（即職員）「巳○○」簽名於其上，茲再提出巳○○於另案（即本審卷35至39頁臺灣臺北地方法院94年度訴字第376號上訴人98年8月26日上訴狀所附「上證一」）之「協議書」（見本審卷97頁被上證三）上之簽名，以供本審比對，當可確認為巳○○之親筆簽名無訛，詎上訴人前開指稱：僅有非常少數文件有巳○○之簽名，其簽名是否為巳○○親筆所簽等語云云，所云與法不合，自不足採。
⒉按民法第505條第一項規定：「報酬應於工作交付時給
付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」，準此，查被上訴人前開主張上訴人積欠被上訴人之各項貨款，其製作「工作」均已完成並交付（貨）完畢，故依前開揭法條規定，上訴人均應給付貨款，且其貨款數額均已計算完成，並記載在各個明細表上，彰彰明甚，足證被上訴人對上訴人確有前開明細表上所列「數額」之「債權」存在，故上訴人前開任意否認云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈧、上訴人於前開爭點整理狀第貳段第七項第㈡目略稱：「另兩造於88年4月7日在鄧律師事務所進行對帳，而對帳之結果尚有爭議之金額為：美金28,472元、港幣7,413元、人民幣37,500元、新台幣20,000元，此有對帳單影本可稽，此金額與被上訴人主張之金額差距甚大，況且係尚有爭議之金額，而非上訴人確實欠被上訴人之金額」等語，惟查：兩造於88年4月7日在鄧律師事務所進行對帳之「標的」，僅「唯一」針對兩造於86年8月22日所簽「未結帳之貨款明細表」（見本審卷98頁被上證4）上所列各項物品交易之帳款予以「逐筆」核對（帳），但當日並未針對前開之「丁○未經申○同意自行扣款或拒付明細表㈡」及「一九九七年七月至十月丁○應付申○貨款明細表㈡」與「原料物出入總表」等「三種」明細表上所列之項目及款額進行對帳，詎上訴人前開將兩者之事實予以混淆曲解，所云與事實不符，自不足採。
㈨、上訴人於前開爭點整理狀第貳段第七項第㈢目略稱：「對於88年4月7日在鄧律師事務所進行對帳之結果，及台中地方法院88年自字第189號業務侵占案中兩造相關人員之陳述可知86年8月22日以前之貨款，上訴人已付清，但被上訴人又爭執此部分之貨款，有違訴訟上誠信原則」等語云云，惟查：兩造於88年4月7日在鄧律師事務所進行對帳之「標的」，僅「唯一」針對兩造於86年8月22日所簽「未結帳之貨款明細表」（見本院卷98頁被上證四）上所列各項物品交易之帳款從第一筆至第十三筆予以「逐筆」核對（帳），但當日並未對「丁○未經申○同意自行扣款或拒付明細表㈡」及「一九九七年七月至十月丁○應付申○貨款明細表㈡」及與「原料物出入總表」等「三種」明細表上所列之項目及款額進行對帳，已如前述，從而，怎可能謂有「86年8月22日以前之貨款，上訴人已付清之情事？」，何況上訴人於其爭點整理狀所附台中地方法院之審判筆錄中有記載：法官問被上訴人法定代理人之辯護人「有何意見？」辯護人答：「86年8月22日前的帳尚未全清，有些尚有爭議」等語，由是足證上訴人於86年8月22「以前」之貨款「尚未清償」完畢。從而，足見上訴人前開所云顯係曲解事實，自不足採。
㈩、上訴人於前開爭點整理狀第貳段第七項第㈣目略稱：「承前項所述，足見上訴人之貨款（包括本案及非本案）已付清，縱如被上訴人法定代理人所謂『材料費有些扣超過』，既稱『有些』意即『少量』，則扣除上訴人所給付之200,000元美金之後，豈可能有730,000元餘美金之巨額貨款未付，被上訴人空言主張其貨款高達台幣數千萬元未受清償，並無根據」云云，惟查：上訴人未付清其所積欠被上訴人之貨款之事實與證據，已如前述，故上訴人前開質疑：「被上訴人空言主張其貨款高達台幣數千萬元未受清償，並無根據」等語，所云有誤，自不足採。
、上訴人於其99年1月28日準備理由㈡狀第一段略稱：「被上訴人存放於大陸工廠之山東綢、密絲絨酒袋之材料，經兩造同意委由卯○○公證公司至被上訴人之大陸工廠鑑定，鑑定報告如附件，按鑑定報告第一頁第5點所載：『山東綢標示嚴重不清，基本脫落，未見子○字樣及碼數，密絲絨未見標示，未見協鎂字樣』，第6點所載：『所見貨物普遍有變色，發霉、老化、損壞，未見發臭，有蟲蛀現象』，況且即使該材料為上訴人當時所交付之材料，該材料亦已破舊、變色、發霉、遭蟲蛀等現象，已成廢料，被上訴人應返還其價額，而其價額綢為1,337,952元，絨為325,500元，合計為1,663,453元」等語，惟查：
⒈按民事訴訟法第447條第1項前段規定：「當事人不得提
出新攻擊或防禦方法」，及同條第3項規定：「違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之」，準此，上訴人前開所稱（見上訴人98年9月23日爭點整理狀第貳段第二項所載），其「於本院更㈠審程序，於92年11月28日提出之上訴理由狀載明以本訴狀繕本之送達先為終止承攬契約之表示，之後再為解除承攬契約之表示，故系爭承攬契約至遲亦應於被上訴人收受本訴狀繕本時消滅」等語，足見上訴人前開所云係於第二審「提出新攻擊或防禦方法」，則上訴人之行為有違前揭民事訴訟法第447條第1項前段之規定，故依同條第3項之規定，請鈞院駁回之，則上訴人自稱之終止契約或解除契約之意思表示，均於法不生效力。
⒉從而，上訴人之終止契約或解除契約之意思表示既於法
不生效力，兩造間之系爭承攬契約仍然有效存在，足見被上訴人之持有上訴人所交付之綢及絨等酒袋之材料並非無法律上之原因，且材料並「未用罄」，故上訴人前開主張被上訴人應返還綢及絨等酒袋材料之價額云云，於法無據。
⒊被上訴人對卯○○公證公司之檢驗報告之形式不爭執，但
其內容之第2項：「產品符合性（再分為「型號符合性」、「原料符合性」、「顏色符合性」）各欄內均未作檢驗並填載資料；及第4項包裝欄，第5項麥頭/標識欄；第6項產品規格數據測量/現場測試欄等亦均未作檢驗並填載資料，而僅有第3項之外觀工藝欄有對外觀缺陷作描述，由是足見，該檢驗報告僅從材料外觀作描述而已，惟並未對材料作實質檢驗，故其所謂檢驗之報告，殊嫌草率且欠公正，故該檢驗報告內容有偏頗之虞尚難採信，從而，上訴人前開主張系爭材料已破舊、變色、發霉、遭蟲蛀已成廢料，而訴求返還其價額1,663,452元云云，所云於法無據，自不足採。
⒋退言之，縱認系爭材料有前開破舊、變色、發霉、遭蟲
蛀已成廢料之情事，但依民法第182條第1項規定：「不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任」，準此，被上訴人在受領系爭材料之時，係不知無法律上之原因，惟現今系爭材料既已成廢料，則其利益已不存在，故依前揭法條規定，被上訴人自免負返還或償還價額之責任，從而，上訴人前開主張返還其價額1,663,452元云云，所云於法無據，不應准許。
⒌再退言之，縱認被上訴人需返還其價額，但依民法第21
7條規定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之」，準此，前開系爭材料之所以造成破舊、變色、發霉、蟲蛀而成廢料之原因，乃係上訴人就本案興訟達十年餘之久所造成，故其責任應全部歸咎上訴人而非被上訴人，至少上訴人應負大部分與有過失之責任，從而，被上訴人請求本審依前揭法條規定，予以減輕賠償金額或免除之。
、上訴人於前開準備理由㈡狀第二段略稱：「被上訴人主張僅有90,6241個（似為103,759個之誤）綢袋未交付，而非126,759個未交付，上訴人對被上訴人上述主張不再爭執，然不論被上訴人未交付之山東綢酒袋為126,759個或906,241個（似為103,759個之誤），其遲延交付酒袋之行為均係導致上訴人之己○○公司拒付85,000個絨袋貨款之原因，而85,000個絨袋之貨款為美金116,450元（即新台幣3,318,825元）」等語，惟查：
⒈上訴人並「未」能「舉證」證明其前開所云「被上訴人
遲延交付山綢酒袋103,759個，係導致己○○客戶拒付85,000個絨袋貨款美金116,450元（即新台幣3,318,825元）之原因」及「遲延交貨有可歸責於被上訴人之事由」等之事實，故其訴求賠償3,318,825元云云，於法無據，自不足採。
⒉況被上訴人並「無遲延」交貨之情事，因據上訴人公司
之業務員巳○○於本院前審訴訟中之88年12月17日之上述證詞，足見不論綢袋或絨袋之「出貨時間（日期）」均為「不一定」，並未依訂單，且「期間」會有「調整」，從而，足認兩造間並無約定被上訴人須於一定期限完成酒袋交貨，從而，被上訴人怎可能有遲延交貨之情事發生？故上訴人前開所云不實，自不足採。
、上訴人於其99年3月31日辯論意旨狀第二段㈢略稱：「被上訴人存放於大陸工廠之山東綢、密絲絨酒袋之材料，經兩造同意委由卯○○公司至被上訴人之大陸工廠鑑定…足見該遺留之材料均已變成廢料，無法再製成酒袋或移作其他用途使用，故該布料已無任何殘餘價值，被上訴人應返還其價額，而其價額山東綢為1,337,952元，密絲絨為325,500元，合計為1,663,452元」等語云云，惟查：
退一步言，縱認上訴人終止系爭承攬契約與前開訴求返還山東綢酒袋及密絲絨酒袋等之材料價額為合法成立，但依民法第511條但書之規定：「但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」，準此，而查被上訴人在大陸現場已完成良品之山東綢酒袋計77,105個（見檢驗報告所載），而每一個綢袋之價值以「契約價」美金0.7元計算（此0.7美金為本件上訴人下訂單予被上訴人之契約價），則為新台幣（以下同）1,538,244.75元（即77,105個×美金0.7元×匯率28.5元＝N.T1,538,244.75元），故依法上訴人應賠償被上訴人所受之損害1,538,244.75元，而被上訴人主張以1,538,244.75元與上訴人前開所訴求之返還綢袋及絨袋等材料之「價額（1,663,452元）」予以抵銷（其他有關主張抵銷之金額詳如被上訴人98年9月16日爭點整理狀第3、4、5頁所載，茲不贅）。
、上訴人於其99年4月1日辯論意旨㈡狀第二段略稱：「上訴人於更三審97年7月16日之上訴理由狀三主張：『被上訴人之違約行為包括45,000個絨袋、126,759個綢袋遲未交付，及遲延提出85,000個絨袋，導致己○○客戶拒絕給付85,000個絨袋之貨款』，又97年10月1日提出之準備書狀三、97年12月30日所提出之辯論意旨狀均主張：『此85,000個酒袋之貨款因被上訴人交貨遲延，致己○○客戶拒絕付款』，故上訴人所主張己○○客戶扣款之原因，包括上述被上訴人違約之三種情形，而遲延交付85,000個絨袋為扣款之直接原因」云云，惟查：
⒈按民事訴訟法第447條第1項前段規定：「當事人不得提
出新攻擊或防禦方法」，及同條第3項規定：「違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之」，準此，而查上訴人對其遭己○○庚0000000公司解約扣款3,318,825元之原因之說法於第一審時係主張被上訴人故意不依約交付綢袋126,759個及絨袋45,000個所肇致，但於本院更㈢審時卻「新增」謂係因絨袋85,000個交貨遲延所導致（見上訴人於更㈢審97年5月14日上訴理由㈡狀所載），顯見上訴人於本院更㈢審時有「新增攻擊防禦方法」，自已符合前開民事訴訟法第447條第1項前段之規定，且依同法條第3項規定，請本審對上訴人前開「新增」之「攻擊防禦方法」予以駁回之。
⒉據上訴人公司之業務員巳○○於本院前審訴訟中之88年
12月17日庭訊時上述證詞（見本院前審卷㈠41頁準備程序筆錄），足見不論綢袋或絨袋之「出貨時間（日期）」均為「不一定」，並未依訂單，且「期間」會有「調整」，從而，足認兩造間並無約定被上訴人須於一定期限完成酒袋交貨，如此情狀以觀，該85,000個絨袋若有交貨遲延之情事，其過失責任自應歸屬上訴人，並非被上訴人，毫毋庸疑，何況，上訴人並「未」能「舉證」證明被上訴人知悉其與己○○客戶間所訂契約內容中有關交貨期限為「何日」？及有無「遲延交貨即可拒付貨款」之約定？則上訴人就此部分之主張亦有違民事訴訟法第277條前段：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」之規定，自不足採。
⒊再者，按民法第504條規定：「工作遲延後，定作人受
領工作時，不為保留者，承攬人對遲延之結果，不負責任」，準此，而查，縱然被上訴人有遲延交貨密絲絨酒袋85,000個予上訴人之情事，但上訴人於受領被上訴人所交付之85,000個絨袋時，上訴人並「無」聲明「保留」任何之法定權利，故依民法第504條之規定，被上訴人對遲延之結果（即上訴人自稱之己○○客戶拒付85,000個絨袋貨款3,318,825元予上訴人之損失），自應不負其責。
⒋又上訴人已將85,000個絨袋貨款給付予被上訴人，按諸
常理，若85,000個絨袋有遲延交貨之情事，則何以上訴人仍會給付85,000個絨袋之貨款予被上訴人？故上訴人指稱被上訴人有遲延交貨密絲絨酒袋85,000個之歸責事由云云，自不足採。
、上訴人於前開辯論意旨㈡狀第三段略稱：「被上訴人雖已交付密絲絨酒袋85,000個給己○○客戶，但卻遲延交付，導致己○○客戶拒絕付款給上訴人，可見被上訴人遲延交付之行為與上訴人所受之貨款損失之間，存有相當因果關係」云云，惟查：
⒈查被上訴人已交貨85,000個絨袋予上訴人，而上訴人之
己○○客戶庚0000000公司亦已收受85,000個絨袋，詎己○○客戶竟違約拒付85,000個絨袋之貨款3,318,825元予上訴人，按諸常理，上訴人自應依其與己○○客戶間所簽訂之契約，循司法途徑，向己○○客戶訴求給付85,000個絨袋之貨款3,318,825元，始為正辦，況，退言之，縱被上訴人有交貨遲延之情事，按諸常理，上訴人亦應依據其與己○○客戶間所簽訂之契約條款，就遲延交貨有無處罰之約定，予以處理，但己○○客戶絕對無法推卸其給付「全部」85,000個絨袋之貨款3,318,825元予上訴人之責任，詎上訴人不此之圖，竟誤向被上訴人訴求己○○客戶拒付85,000個絨袋之貨款3,318,825元之損害云云，則上訴人之訴求損害賠償之對象有誤，已有可議，亦足見，縱被上訴人有遲延交貨之行為，但與上訴人所受之貨款損失（3,318,825元）之間，並無相當因果關係存在，故上訴人前開所云與法不合，自不足採。
⒉本件於本院更㈢審訴訟中，上訴人於其97年5月7日準備
書㈠狀（第4段㈡）內自承略以：「上訴人與己○○客戶之交易約定以信用狀交付，而提單上之受貨者原應載為付款銀行，如此則己○○客戶即應先至銀行付款贖單才能提貨，但因上訴人誤將提單上之受貨者記載錯誤，致己○○客戶逕行將貨提走，並拒絕付款給開狀銀行，開狀銀行亦因而拒絕付款給上訴人，此有銀行之退貨通知單及譯文各二紙可證」等語（見本院更㈢審卷37頁），故由前開上訴人自承係因自己誤將提單上之受貨者「記載錯誤」，以致己○○客戶逕行將貨提走，並拒絕付款給開狀銀行，開狀銀行亦因而拒絕付款給上訴人，其「過失」責任自應「歸咎」予「上訴人」自己，故上訴人前開所云不實，已有可議，從而，其訴求被上訴人賠償85,000個絨袋之貨款損失云云，顯然於法無據，自不足採。
、查上訴人於其99年5月25日辯論意旨㈡狀論意旨第一段㈡略稱：「上訴人雖未針對該85,000個酒袋遲延交付之事，特別為保留，但兩造間關於絨袋之承攬關係僅簽訂一張訂單，因此關於被上訴人是否有給付遲延之問題，應以全部酒袋之出貨狀況整體觀之，被上訴人既仍有45,000個絨袋尚未給付，則整筆訂單即因此全部陷於給付遲延之狀態，被上訴人在上訴人終止契約之前，仍有酒袋未為給付，則上訴人即無受領之可能，自無民法第504條是否保留權利之問題」等語云云，惟查：
⒈上訴人已自認其未針對該85,000個絨袋遲延交付乙事為
特別保留，故依民法第504條規定：「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任」，準此，上訴人不得對被上訴人主張賠償其所自稱之因被上訴人交貨遲延而遭己○○客戶拒付之85,000個絨袋之貨款3,318,825元。
⒉本件系爭之被上訴人向上訴人承攬之101萬個綢袋及13
萬個絨袋，均係「分批（次）」交貨，並非一次整筆訂單全部交貨，故上訴人前開所云「關於被上訴人是否有遲延之問題，應以全部酒袋之出貨狀況整體觀之」之語，顯與事實不符，不足採信。
⒊何況，按「債務人之遲延責任，因債務人依債務之本旨
提出給付而消滅…」（最高法院58年台上字第715號判例參照），準此，被上訴人縱有遲延交付85,000個絨袋之情事，但被上訴人業已依債務本旨提出交付85,000個絨袋予上訴人之己○○客戶收受，揆之前開判例意旨，縱被上訴人有遲延交付之情事，其遲延責任亦因被上訴人已按債務本旨提出給付而消滅。
⒋再者，上訴人於本院更㈢審之97年7月16日之上訴理由
狀三時始「新增」主張被上訴人應賠償其遭己○○公司拒付85,000個絨袋之貨款3,318,825元，係因被上訴人遲延交付85,000個絨袋所致云云，惟查：上訴人前開主張賠償之85,000個絨袋之貨款3,318,825元云云，但其「新增」主張之賠償貨款請求權，顯已逾民法第127條第8款所規定之二年之消滅時效期間而消滅，故被上訴人拒絕給付之。
、上訴人於其99年5月25日辯論意旨㈡狀第一段㈢、㈣略稱：「被上訴人至今尚有45,000個絨袋及103,759個綢袋未給付，此部分之貨款，己○○客戶當然拒絕給付予上訴人，上訴人依原來之訂單本可獲得此部分之貨款，但因被上訴人遲延給付，造成上訴人原預期之利潤無法獲得，此即被上訴人遲延給付造成上訴人之損害，故被上訴人應賠償此部分之損害，此部分之損害數額，依上訴人與己○○客戶之訂單約定，絨袋一個之售價為美金
1.37元，45,000個絨袋為美金61,650元，另綢袋一個之售價為0.87美金，103,759個綢袋為90,270美金，二者合計為135,270美金，但因上訴人起訴時就此部分損害僅請求賠償美金116,450元（折合新台幣為0000000元），故仍維持3,318,825元」云云，惟查：上訴人既已依民法第511條之規定對被上訴人表示終止系爭之綢袋及絨袋之承攬契約，則被上訴人對上訴人已無交付45,000個絨袋及103,759個綢袋之義務，故前開上訴人主張被上訴人應賠償其45,000個絨袋計61,650元美金及103,759個山東綢袋計90,270元美金，二者共計135,270元美金，而僅請求賠償116,450元美金（折合新台幣為3,318,825元）云云，顯然於法無據，不應准許。
、上訴人於其99年5月25日辯論意旨㈡狀第二段略稱：「上訴人對己○○公司曾提起訴訟，但因己○○公司經營不善而倒閉，訴訟無實益，故上訴人已撤回該案訴訟」云云，惟查上訴人對其前開所云並未能舉出任何證據以實其說，故上訴人前開所云，令人存疑，尚難採信。
、上訴人於其99年5月25日辯論意旨㈡狀第三段略稱：「存放於被上訴人大陸工廠之酒袋，是否本案系爭酒袋，尚有疑義，況且如該酒袋為被上訴人因系爭契約所製作之酒袋，則被上訴人為何遲不出貨？再依民法第511條但書規定，係指定作人任意終止契約，所造成承攬人之損害，須負賠償責任，但本件是上訴人屢次催告被上訴人交貨不成後，不得已才終止契約，故縱認該酒袋為被上訴人因系爭契約所製作之酒袋，但被上訴人遲不交付該酒袋，已構成違約，豈可因自己之違約行為而請求損害賠償，故被上訴人無損害賠償請求權存在，其主張抵銷無理由」云云，惟查：
被上訴人否認有前開上訴人所指稱之其屢次催告被上訴人交貨不成後，不得已才終止契約之情事，（依法應由上訴人就其前開指稱之事實負舉證之責任，否則即不足採信），何況被上訴人既承攬上訴人定作之101萬個綢袋及13萬個絨袋之工作，則商人均係以「營利」為目的，按諸常理，即知被上訴人已交貨大部分之綢袋90,6241個及絨袋85,000個之後，怎可能會再製作大量之77,105個綢袋後而閒置不出貨？被上訴人惟恐趕工出貨之不及，怎可能故意違約遲延交貨？故上訴人前開質疑，不合常理，令人費解，已有可議。從而，前開上訴人所稱被上訴人對其無終止契約之損害賠償請求權存在，被上訴人主張抵銷無理由云云，於法無據，自不足採。
、上訴人於其99年5月25日辯論意旨㈡狀第四段略稱：「上訴人下給被上訴人之訂單記載：『IMPERATIVESHIPMENTSOF50000pcsBOARDFORJUNE1597』，此段文字之中文翻譯為『極重要的裝船日期為1997年6月15日50000個』，意即裝船日期之約定為極重要之款項，證人巳○○雖於作證時稱出貨時間不一定，會有所調整，但總數量是一樣的…等語，其證詞只不過證實當實際交貨日期有變動時，會以電話來聯繫，但二種酒袋之最後交貨日期是確定的，並不是交貨日期完全不確定，而本件是被上訴人遲延到最後甚至拒絕交貨，故被上訴人已違約無誤」云云，惟查：
⒈按「民法第255條所謂依契約之性質，非於一定時期為
給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是，又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月五日出國贈送親友之用，必須於本月四日交付是，本件再審原告應為之給付，係買賣價金，自客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，而兩造間又無從證明有嚴守六個月履行期限之合意，並對此期限之重要已有所認識，自無民法第255條之適用」（最高法院64年台再字第177號判例參照）。準此，而查前開上訴人所稱50,000個（或其餘數額）酒袋之交貨日期，自客觀上觀察，並無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，而上訴人又無從舉證證明兩造間有嚴守交貨期限之合意，並對此交貨期限之重要已有所認識，揆之前揭判例意旨，故上訴人前開指稱系爭酒袋之交貨日期已經確定云云，所云顯有誤解，自不足採。
⒉上訴人公司之業務員巳○○於本院前審訴訟中之88年1
2月17日庭訊時所作之證詞（見本院前審㈠卷41頁），足見不論綢袋或絨袋之「出貨時間（日期）」均為「不一定」，並未依訂單，且「期間」會有「調整」，足認兩造間並無約定被上訴人須於一定期限完成酒袋交貨，詎上訴人竟將巳○○之證詞「曲解」為二種酒袋之最後交貨日期為確定的云云，所云顯然有誤，自不足採。
⒊被上訴人絕無上訴人前開指責之遲延到最後甚至拒絕交
貨之情事，故依法應由上訴人就其主張之前開事實負舉證之責任，否則即不足採信，何況，被上訴人僅欠綢袋26,654個及絨袋45,000個尚未製作完成（最後一批綢袋103,759個－已完成之77,105個＝26,654個），相對於已完成交貨之906,241個綢袋及85,000個絨袋，則僅剩最後區區甚少數量之26,654個綢袋及45,000個絨袋尚待完成，按諸常理，被上訴人怎可能僅為區區甚少之26,654個綢袋及45,000個絨袋而違約遲延甚至拒絕交貨？故上訴人之前開指責無據，自不足採。
、被上訴人存放於中國大陸工廠之山東綢及密絲絨等酒袋之材料均係上訴人所提供，依法上訴人應設法向被上訴人取回而不應逕向被上訴人訴求返還價額；上訴人逕向被上訴人返還其價額，以致系爭材料變成廢料，乃因上訴人就本案興訟10餘年之「不可抗力」原因所造成之損失，依民法第508條第2項規定，上訴人不負其責任。
丙、不爭執事項：
一、上訴人對被上訴人下單訂製綢袋1,010,000個及絨袋130,000個（見原審卷106至108頁原證2）。
二、被上訴人已交付絨袋85,000個，尚欠45,000個。
三、被上訴人已交付之綢袋為906,241個，尚有103,759個綢袋未交付（見本審卷140頁、107至117頁）。
丁、爭執事項：
一、上訴人是否得依不當得利請求給付酒袋材料之價額？
二、依民法第181條前段規定，上訴人是否僅得請求返還原料，不得請求返還材料之價額？
三、被上訴人是否因上訴人之終止契約，受有1,538,244.75元之損害，依民法第511條但書之規定，上訴人應負賠償責任？是否得以此損害賠償請求權與上訴人之不當得利請求權抵銷？
四、上訴人因遭己○○公司拒付85,000個絨袋之貨款3,318,825元，而請求損害賠償3,318,825元是否有理？即上訴人是否未舉證證明遭己○○公司拒付85,000個絨袋之貨款3,318,825元，及此拒付與被上訴人有因果關係之證據？
五、被上訴人是否得依民法第216條之1規定，以被上訴人製作絨袋所支出之2,328,749.21元，自上訴人請求之賠償額3,318,825元中扣除？
六、被上訴人主張以上訴人積欠被上訴人之「1997年7月至10月丁○應付 立盛 貨款明細表㈡」及「丁○未經立盛同意自行扣款或拒付明細表㈡」與「原物料出入總表」等三種明細表上所列之項目及款項總金額（折算）為新台幣「21,848,409.48元」，扣除上訴人已給付之美金200,000元，上訴人仍欠被上訴人貨款新台幣「15,048,409.48元」，被上訴人是否得以此金額與上訴人請求之金額抵銷？
七、被上訴人主張被上訴人之法定代理人甲○○其無侵占、背信之犯行（經原審88年度自字第189號刑事判決判決無罪，並經本院88年度上易字第3156號刑事判決駁回上訴人公司之上訴而告確定），被上訴人公司是否應負侵權行為損害賠償責任？附帶說明者，原爭執事項八「被上訴人是否得以其另案在臺灣臺北地方法院94年度訴字第376號起訴之履行契約返還價金之美金128,479.63元債權與本件上訴人之請求抵銷？」部分，被上訴人訴訟代理人鄧雲奎律師於本審100年3月30日準備程序中陳稱：「被上訴人在本件主張抵銷的跟臺灣高等法院另案98年度上更一字第141號審理的案件無關，該案是本件兩造與辛○廠簽立三方契約後，被上訴人借材料給辛○廠，出貨以後上訴人再把材料錢扣還給被上訴人，上訴人因材料錢未扣還給被上訴人，所以被上訴人才起訴請求上訴人履行契約，應該依照三方協議將墊付的材料錢扣還給被上訴人。本件被上訴人抵銷的部分只有跟上訴人有關，跟辛○廠完全沒有關係，而且被上訴人與上訴人間都未曾會算過，本件最高法院發回意旨指摘抵銷部分跟辛○工廠有關，可能係誤會」等語（見本審卷235頁）。被上訴人訴訟代理人鄧雲奎律師復於本審100年4月15日準備程序中陳稱：「被上訴人原來爭點八被上訴人另案在台北地院起訴之94年度訴字第376號（目前在臺灣高等法院進行的98年度上更一字第141號）因為被上訴人在本院沒有主張抵銷，這部分是本件兩造與大陸辛○廠三方面間的約定，被上訴人請求上訴人給付代墊購買酒袋材料款給辛○廠的代墊款，與被上訴人主張抵銷的爭執事項六不同，所以被上訴人同意將兩造的爭執事項八刪除」（見本審卷239頁）。而上訴人複代理人丙○○於本審100年4月15日準備程序中陳稱：「同意被上訴人將上開台北地院94年度訴字第376號債權不於本件主張抵銷，同意將原來兩造爭執事項八刪除」等語。故此部分不列入爭執事項，並予敍明。
戊、本院判斷：
一、上訴人主張自己○○公司取得訂單號碼各為970305及970706號之訂單共2張後（見原審卷104、105頁原證1），向被上訴人公司下單山東綢袋101萬個及絨袋13萬個，另將訂單號碼970305其餘59萬個綢袋委請辛○工廠生產，而自86年7月間起，本件加工之原料改由上訴人供應，被上訴人公司則單純加工等情，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之970305號、970706號訂單影本2張（見原審卷104、105頁原證1），及上訴人下給被上訴人公司之訂單影本2紙（見原審卷106至108頁原證2）、辛○工廠向被上訴人公司領取物料之簽收憑證16紙（見原審卷109至124頁原證3）為證，自堪信為真實；另上訴人主張購買交付予被上訴人公司之原料包括山東綢共計117,274碼，鋁箔紙72,380碼，防水膠布6,000碼，密絲絨10,845碼，山東綢酒袋用繩子100萬條，絨袋用繩子13萬條，亦據其提出出口報單16紙（見原審卷124之1至139頁原證4）及寅○公司出具之證明書1紙（見原審卷140至143頁原證5）為憑，而迄86年9月22日上訴人與被上訴人法定代理人甲○○存料對帳時止，被上訴人公司已交付上訴人之綢袋為906,241個，尚有103,759個綢袋未交付，另被上訴人已交付上訴人絨袋85,000個，尚有45,000個絨袋未交付（見不爭執事項二、三）。均堪信為實在。
二、又本件兩造間之系爭契約，自86年8月8日起，因被上訴人無法自行購買材料，雙方乃協議由上訴人出面購買材料後，再從加工款中扣除，遂由上訴人購買山東綢共計117,274碼，鋁箔紙72,380碼，防水膠布6,000碼，密絲絨10,845碼，山東綢酒袋用繩子100萬條，絨袋用繩子13萬條送交被上訴人製作所需酒袋，其性質應為承攬契約，此並為被上訴人一貫所主張。而上訴人先前雖有不同之主張，然現已不再爭執契約之屬性，同意依民法有關承攬之規定解決兩造間之權利義務。又上訴人前主張依民法第259條之規定請求返還山東綢與密絲絨材料，及依民法第260條請求損害賠償；並以被上訴人於契約解除後取得山東綢與密絲絨材料等已無法律上原因，併基於民法第179條規定，請求返還不當得利。且以被上訴人未將剩餘材料返還，反將之作成酒袋後削價出貨予己○○公司，致上訴人違約，並受有損害，亦依侵權行為損害賠償請求權之法律關係請求損害賠償。而關於上訴人請求被上訴人返還其交付材料價額部分，其就請求之原因，於第一審稱被上訴人未按期交貨，其得終止契約云云；於本院前審時稱其得解除契約等語；於本院更㈠審及更㈡審時則主張：86年12月12日郵局存證信函係請求被上訴人結算（見原審卷104頁原證6），87年4月5日律師函請求被上訴人返還系爭材料（見原審卷
145、146頁原證7），已有終止契約及解除之意思表示，復於92年ll月28日以所提出之上訴理由狀為終止及解除之意思表示，故兩造間之系爭承攬契約已為終止及解除，乃併為主張終止及解除（見本院更㈠審卷㈠37頁）。於本院更㈢審因被上訴人對於上訴人是否有權解除契約尚有爭議，為免徒生困擾，故撤回解除契約之主張，僅主張依終止契約之規定請求返還材料，因民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止承攬契約，被上訴人係因契約關係而受領上訴人所交付之山東綢及密絲絨布料，本來係有法律關係而受領，不構成不當得利，但在上訴人終止系爭契約後，其受領布料已無法律上之原因，且被上訴人於訴訟過程中，亦表示願意歸還布料，故自上訴人終止契約後，被上訴人已知其受領布料無法律上之原因，故依民法第182條第2項規定，被上訴人應將已受領但尚未做成酒袋之山東綢布料（含尼龍成分）2萬3892碼（綠色1萬0890碼、紅色2996碼、灰色1萬0006碼）密絲絨布料3500碼（水藍色）返還上訴人並賠償上訴人因此而受之損害（本院更㈢審卷36頁，民事準備㈠狀）。雖上訴人其前後所述不一，惟均屬更正或補充事實上或法律上之陳述而已，於訴訟標的並未有所變更，並非新攻擊或防禦方法，自為法之所許，被上訴人抗辯上訴人不得於本審提出，應不足取。合先敍明。
三、上訴人得依不當得利請求給付酒袋材料之價額？依民法第181條前段規定，上訴人是否僅得請求返還原料，不得請求返還材料之價額？
㈠、關於上訴人已依法終止兩造間之系爭承攬契約之事實，已如上述二、之說明，茲不再贅述。
㈡、上訴人主張得依不當得利請求給付酒袋材料之價額，惟被上訴人則辯稱上訴人僅得請求返還原料，不得請求返還材料之價額，茲分述如下：
⒈按民法第182條第2項規定，受領人於受領時知無法律上
之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還。被上訴人於系爭承攬契約終止時，已知伊無法律上之原因受領系爭布料原料，自應將當時尚存之系爭布料原料返還上訴人，如受領物屬不能返還，則被上訴人自應返還其價額。次按孫森焱大法官所著《民法債編總論》：「所謂原物既指原受領之物或權利，自不因其為替代物而異其性質，倘若不能返還原物，即應償還價額，當無返還同種類之物之理由，此與損害賠償係以填補損害為目的者，意義應有不同。」，從而，苟系爭受領物（系爭布料）已不存在，或因超過使用年限致成廢料，則受領物應屬不能返還，則被上訴人自應返還其價額。
⒉經查，被上訴人存放於大陸工廠之綢、絨袋之材料，於
本審審理中，經兩造同意委由卯○○公證公司至被上訴人之大陸工廠鑑定，並已作成鑑定報告。依該鑑定報告第1頁第5點所載：「山東綢標示嚴重不清、基本脫落、未見子○字樣及碼數。密絲絨未見標示、未見恊鎂字樣」、6點所載：「所見貨物有普遍有變色、發霉、老化、損壞、未發臭、有虫蛀現象。」等語，該鑑定報告所附之照片亦可見所遺之酒袋材料均無任何出廠廠商之標示（見本審卷120至133頁），尚無法證實該遺留之材料為當時上訴人交付給被上訴人之材料。況且即使該材料為上訴人當時所交付之材料，該材料亦已破舊、變色、發霉、遭虫蛀等現象，足見該遺留之材料均已變成廢料，無法再製成酒袋或移作其他用途使用，故該布料已無任何殘餘價值，被上訴人應返還其價額。而其價額山東綢為1,337,952元（56元×23,892＝1,337,952元），密絲絨為325,500元（93元×3,500＝325,500元），合計為1,663,452元（1,337,952元＋325,500元＝1,663,452元）【詳見上訴人於本院上更㈢字第1號《下稱本院更㈢審》卷76頁之97年9月2日所提出之上訴理由5狀第一點所載；質言之，如本院更㈡審判決19至20頁之記載：「然依上訴人88年12月l7日於本院前第一次上訴審時提出之上訴理由狀所附上證七之上述檢驗報告記載，現場尚留存之材料為「山東綢酒袋『良品』77,105件（個），不良品19,600件（個）；鋁箔紙1,908碼；吊牌山東綢酒袋使用者2,300件、密絲絨酒袋使用者27,000件；無紡布（即不織布）852.6碼；大身料（即山東綢）良品23,892碼、不良品1,676碼，密絲絨3,500碼。亦即上訴人請求返還之物品中，僅山東綢布料、密絲絨布料兩項被列入上開檢驗報告內，且山東綢布料只23,892碼，非28,239碼，密絲絨布料僅3,500碼，非3,790碼，故除上述檢驗報告所列山東綢布料23,892碼、密絲絨布料3,500碼外，上訴人其餘請求即非有據。而山東綢布料每碼單價56元、密絲絨布料每碼單價為93元，有上訴人所提出之生產報表可憑（見原審卷195、196頁）。依此計算其金額為山東綢布料1,337,952元、密絲絨布料325,500元，合計1,663,452元」】。故上訴人請求被上訴人應返還系爭酒袋布料材料之價額1,663,452元，核屬有據。
⒊被上訴人雖辯稱：被上訴人存放於中國大陸工廠之山東
綢及密絲絨等酒袋之材料均係上訴人所提供，依法上訴人應設法向被上訴人取回而不應逕向被上訴人訴求返還價額；上訴人逕向被上訴人返還其價額，以致系爭材料變成廢料，乃因上訴人就本案興訟10餘年之「不可抗力」原因所造成之損失，依民法第508條第2項規定，上訴人不負其責任云云。惟按民法第508條乃承攬契約危險負擔之規定，承攬人收受定作人交付之材料，應依善良管理人之注意義務保管該材料，除因不可抗力而毀損滅失外，因其他原造成材料之毀損滅失，承攬人均應負責。又辰○○教授認為：「本條之適用對象，宜限於一般之承攬，如其為不規則承攬或製作物供給契約，解釋上尚無適用。…後者（製作物供給契約），於材料部份，適用買賣之規定，毋寧為天災歸所有權人負擔之當然結論。」（辰○○著『新訂債法各論中，第121-122頁）而本件系爭承攬契約為製作物供給契約，被上訴人長期保管系爭材料，其保管期間並未發生任何天災等不可抗力之因素，卻放任該材料毀敗成為廢料，難謂已盡善良管理人之注意義務。再者系爭承攬契約既已終止，被上訴人即負有返還不當得利之義務，此已非原承攬契約之義務，而是基於不當得利法律關係所生之新義務，自無從繼續適用民法第508條之規定。且承攬契約終止之後，不論是系爭布料，或系爭布料之價額，均不見被上訴人提出給付（履行返還利益之義務），上訴人不得已提出本件訴訟，乃正當行使權利之行為。被上訴人所辯要無可採。
⒋又被上訴人辯稱：退言之，縱認被上訴人需返還其價額
，但依民法第217條規定「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之」，準此，前開系爭材料之所以造成破舊、變色、發霉、蟲蛀而成廢料之原因，乃係上訴人就本案興訟達十年餘之久所造成，故其責任應全部歸咎上訴人而非被上訴人，至少上訴人應負大部分與有過失之責任，從而，被上訴人請求本審依前揭法條規定，予以減輕賠償金額或免除之云云。惟查，本件系爭承攬契約為製作物供給契約，被上訴人長期保管系爭材料，其保管期間並未發生任何天災等不可抗力之因素，卻放任該材料毀敗成為廢料，難謂已盡善良管理人之注意義務。再者系爭承攬契約既已終止，被上訴人即負有返還不當得利之義務，此已非原承攬契約之義務，而是基於不當得利法律關係所生之新義務，自無從繼續適用民法第508條之規定。且承攬契約終止之後，不論是系爭布料，或系爭布料之價額，均未見被上訴人提出給付（履行返還利益之義務），上訴人不得已提出本件訴訟，乃正當行使權利之行為，本案訴訟雖達十年餘之久，但前開系爭材料之所以造成破舊、變色、發霉、蟲蛀而成廢料之原因，其責任應全部歸咎被上訴人而非上訴人，上訴人並無應負過失之責任，從而，被上訴人請求過失相抵，自無可採。
⒌綜上，上訴人請求被上訴人應返還系爭酒袋布料材料之價額1,663,452元，核屬有據，應予准許。
四、被上訴人是否因上訴人之終止契約，受有1,538,244.75元之損害，依民法第511條但書之規定，上訴人應負賠償責任？是否得以此損害賠償請求權與上訴人之不當得利請求權抵銷？被上訴人主張其因上訴人之終止契約，受有1,538,244.75元之損害，依民法第511條但書之規定，上訴人應負賠償責任，並主張以此損害賠償請求權與上訴人之不當得利請求權抵銷云云；惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈被上訴人主張其已完成77,105個綢袋良品，放置於其大陸
工廠，每個酒袋之價值以0.7元美金計算，匯率為28.5元，被上訴人之計算式為：77,105×0.7×28.5（匯率）＝1,538,244.75元。
⒉然查：該存放於被上訴人大陸工廠之酒袋是否本件系爭酒
袋，未見被上訴人舉證以實說，而上訴人堅詞否認該存放於被上訴人大陸工廠之酒袋77,105個綢袋與本件系爭酒袋有關。而被上訴人尚有絨袋45,000個及103,759個綢袋未交付之事實，為兩造所不爭（見不爭執事項二、三），如該酒袋為被上訴人因系爭契約所製作之酒袋，則被上訴人為何遲不出貨？被上訴人直承製造酒袋目的在營利，何以未將已完成之酒袋交付上訴人以取得利潤，卻反而將之閒置於其工廠而造成違約之事實？核與常情有違。從而，被上訴人依民法第511條但書之規定，主張上訴人應負賠償責任，並主張以此損害賠償請求權與上訴人之不當得利請求權抵銷云云，亦屬無據，為無理由，應予駁回。
五、上訴人因遭己○○公司拒付85,000個絨袋之貨款3,318,825元，而請求損害賠償3,318,825元是否有理？即上訴人是否未舉證證明遭己○○公司拒付85,000個絨袋之貨款3,318,825元，及此拒付與被上訴人有因果關係之證據？上訴人主張被上訴人違約行為包括45,000個絨袋、103,759個綢袋遲未交付，及遲延提出85,000個絨袋，導致己○○公司拒絕給付85,000個絨袋之貨款，上述被上訴人違約之三種情形，而遲延交付85,000個密絲絨酒袋為扣款之直接原因。85,000個絨袋之貨款，每個之單價為美金1.37元，共計遭扣之貨款為美金116,450元，匯率以28.5元計算，共計為3,318,825元，而己○○公司拒付與被上訴人有因果關係，上訴人自得請求損害賠償；惟為被上訴人所堅詞否認，辯稱伊並無遲延交付85,000個絨袋，上訴人未舉證證明遭己○○客戶拒付85,000個絨袋之貨款3,318,825元，及此拒付與伊有因果關係之證據等語。茲分述如下：
㈠、查，己○○公司拒付貨款之數額及理由為：上訴人為因應該批貨物之交貨所開立之商業發票，其中二張面額分別為美金54,800元及61,650元，該二張商業發票所載應運送至己○○之酒袋共85,000個，此有商業發票二張可稽（見本院更㈢審卷40、41頁）。該批貨物因交貨遲延導致信用狀瑕疵，致使己○○之開狀銀行拒絕付款，而台灣之押匯銀行（即上海商業銀行）亦拒絕付款給上訴人，亦有退件通知單及譯文各二張及上海商業儲蓄銀行壬○分行（下稱上海銀行壬○分行）97年11月20日（97）上壬○字第202號函覆本院更㈢審之函可參（附於本院前審卷㈡29至34頁及本院更㈢審卷96頁）。依上海銀行壬○分行之回函，可知上訴人提出之退件通知單，乃國外開狀銀行拒絕付款並將拒付之理由通知上訴人往來之上海銀行壬○分行，再由上海銀行壬○分行傳真給上訴人。又該退件通知書記載「交貨遲延」即可得知，銀行拒絕付款之原因確為貨物給付遲延，則上訴人因遲延而無法領得貨款應可確認。但「交貨遲延」係因上訴人或被上訴人所致，並無法從該等文件得知。且該退件通知書係僅針對85,000個絨袋交貨遲延而言，並未包括上訴人所稱之被上訴人違約行為包括45,000個絨袋、103,759個綢袋遲未交付之情形。
㈡、次查，依上訴人公司之業務員巳○○於本院前審訴訟中之88年12月17日證稱：「丁○公司向申○公司是一次訂購，採分批出貨，是以訂單做為買賣契約書，當初我們公司客戶是說第一次出貨是可到11月，後因贈品因素，出貨時間不一定，所以不是與訂單四次出貨一樣，會有所調整，但總數量是一樣，而訂單是有二張，一是970305是山東綢酒袋，客戶有約定9月20日前全部交貨完，二是970706密絲絨酒袋，客戶也有要求在9月17日前全部交貨完，對於工廠交酒袋是有寫出貨日期，但中間有變動，變動是以電話、傳真來連繫的」等語（見本院前審卷㈠41頁準備程序筆錄），依前開證人巳○○之證述，足見不論綢袋或絨袋之「出貨時間（日期）」均為「不一定」，並未依訂單，且「期間」會有「調整」，從而，足認兩造間並無約定被上訴人須於一定期限完成酒袋交貨。而上訴人與上述己○○公司之契約如原審卷10
4、105頁原證1所示，上訴人與被上訴人之契約則如原審卷106至108頁原證1所示，二件契約之約定內容並不相同，況上訴人並「未」能「舉證」證明被上訴人知悉其與己○○公司間所訂契約內容中有關交貨期限為「何日」？及有無「遲延交貨即可拒付貨款」之約定？則上訴人就此部分之主張亦有違民事訴訟法第277條前段：
「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」之規定，則上訴人主張該85,000個絨袋交貨遲延之情事，其過失責任自為被上訴人云云，自不足採。
㈢、又查，本件系爭之被上訴人向上訴人承攬之101萬個綢袋及13萬個絨袋，均係「分批（次）」交貨，並非一次整筆訂單全部交貨，而付款方式非就原審卷106至108頁原證2之二件契約全部一次付清，為兩造所不爭，故上訴人主張「關於被上訴人是否有遲延之問題，應以全部酒袋之出貨狀況整體觀之」等語，核與事實不符，不足採信。
㈣、上訴人主張：「被上訴人雖已交付密絲絨酒袋85,000個給己○○客戶，但卻遲延交付，導致己○○客戶拒絕付款給上訴人，可見被上訴人遲延交付之行為與上訴人所受之貨款損失之間，存有相當因果關係」云云，惟查：⒈查被上訴人已交貨85,000個絨袋予上訴人，而上訴人之
己○○客戶庚0000000公司亦已收受85,000個絨袋，為兩造所不爭，詎己○○客戶竟違約拒付85,000個絨袋之貨款3,318,825元予上訴人，按諸常理，上訴人自應依其與己○○客戶間所簽訂之契約，循司法途徑，向己○○客戶訴求給付85,000個絨袋之貨款3,318,825元，始為正辦，況，退言之，縱被上訴人有交貨遲延之情事，按諸常理，上訴人亦應依據其與己○○客戶間所簽訂之契約條款，就遲延交貨有無處罰之約定，予以處理。雖上訴人於其99年5月25日辯論意旨㈡狀第二段略稱：「上訴人對己○○公司曾提起訴訟，但因己○○公司經營不善而倒閉，訴訟無實益，故上訴人已撤回該案訴訟」云云（見本院更㈢審卷27、37頁），但未提出有向己○○公司訴訟及撤回訴訟之證據以實其說，要無可採。詎上訴人不此之圖，竟誤向被上訴人訴求己○○客戶拒付85,000個絨袋之貨款3,318,825元之損害云云，則上訴人縱被上訴人有遲延交貨之行為，但與上訴人所受之貨款損失（3,318,825元）之間，尚無相當因果關係存在。
⒉本件於本院更㈢審訴訟中，上訴人於其97年5月7日準備
書㈠狀（第4段㈡）內自承略以：「上訴人與己○○客戶之交易約定以信用狀交付，而提單上之受貨者原應載為付款銀行，如此則己○○客戶即應先至銀行付款贖單才能提貨，但因上訴人誤將提單上之受貨者記載錯誤，致己○○客戶逕行將貨提走，並拒絕付款給開狀銀行，開狀銀行亦因而拒絕付款給上訴人，此有銀行之退貨通知單及譯文各二紙可證」等語（見本院更㈢審卷37頁），由前開上訴人自認係因自己誤將提單上之受貨者「記載錯誤」，以致己○○客戶逕行將貨提走，並拒絕付款給開狀銀行，開狀銀行亦因而拒絕付款給上訴人，其「過失」責任自應「歸咎」予「上訴人」自己，從而，其訴求被上訴人賠償85,000個絨袋之貨款損失云云，顯然於法無據，自不足採。
㈤、又上訴人於其99年5月25日辯論意旨㈡狀論意旨第一段㈡主張：「上訴人雖未針對該85,000個酒袋遲延交付之事，特別為保留，但兩造間關於絨袋之承攬關係僅簽訂一張訂單，因此關於被上訴人是否有給付遲延之問題，應以全部酒袋之出貨狀況整體觀之，被上訴人既仍有45,000個絨袋尚未給付，則整筆訂單即因此全部陷於給付遲延之狀態，被上訴人在上訴人終止契約之前，仍有酒袋未為給付，則上訴人即無受領之可能，自無民法第504條是否保留權利之問題」云云，惟查：
⒈按民法第504條規定：「工作遲延後，定作人受領工作
時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任」。
⒉查上訴人已自認其已受領該85,000個絨袋，已付該85,0
00個絨袋貨款，但未針對該85,000個絨袋遲延交付乙事為特別保留（見本審卷171頁），而被上訴人交付該85,000個絨袋並無遲延交付情事，已如上述。又本件系爭之被上訴人向上訴人承攬之101萬個綢袋及13萬個絨袋，均係「分批（次）」交貨，並非一次整筆訂單全部交貨，上訴人主張「關於被上訴人是否有遲延之問題，應以全部酒袋之出貨狀況整體觀之」云云，核屬無據。從而，上訴人不得對被上訴人主張賠償其所稱之因被上訴人交貨遲延而遭己○○客戶拒付之85,000個絨袋之貨款3,318,825元。
㈥、綜上，被上訴人辯稱伊並無遲延交付85,000個絨袋，上訴人未舉證證明遭己○○客戶拒付85,000個絨袋之貨款3,318,825元，及此拒付與伊有因果關係之證據，暨依民法第504條規定，上訴人未針對該85,000個絨袋遲延交付乙事為特別保留，上訴人不得對被上訴人主張賠償其所稱之因被上訴人交貨遲延而遭己○○客戶拒付之85,000個絨袋之貨款3,318,825元等語，自屬可採。從而，上訴人以因遭己○○公司拒付85,000個絨袋之貨款3,318,825元，依民法第184條後段侵權行為法律關而請求被上訴人損害賠償3,318,825元，為無理由。
㈦、至於被上訴人辯稱上訴人前開主張賠償之85,000個絨袋之貨款3,318,825元之賠償貨款請求權，已逾民法第127條第8款所規定之二年之消滅時效期間而消滅，故被上訴人拒絕給付之等語；上訴人則主張該賠償貨款請求權時效為十五年，尚未罹於時效云云。惟查，兩造均未將之列為爭執事項，且上訴人此部分請求被上訴人給付損害賠償3,318,825元為無理由，已如上述，自毋庸再審酌之，併予敍明。
六、被上訴人是否得得依民法第216條之1規定，以被上訴人製作絨袋所支出之2,328,749.21元，自上訴人請求之賠償額3,318,825元中扣除？
㈠、被上訴人主張伊得依民法第216條之1規定，以被上訴人製作絨袋所支出之2,328,749.21元，自上訴人請求之賠償額3,318,825元中扣除。惟上訴人辯稱：民法第216條之1規定：「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求賠償之金額，應扣除所受之利益」。本件並無任何一項事實，符合上開法條之規定，被上訴人主張依該法條扣除賠償之金額，令人無法理解。因為兩造為承攬關係，被上訴人承攬上訴人之工作，本來就必須支出一定之成本，而上訴人亦須給付被上訴人承攬報酬。故被上訴人製作酒袋之支出係因履行承攬契約之義務，而上訴人請求損害賠償係因被上訴人違約遲延給付85,000個絨袋，兩者並非出於同一原因事實，況且上訴人因被上訴人違約而受有損害，但並未同時受有任何利益，被上訴人自不得主張扣除等語。
㈡、查，上訴人主張因遭己○○公司拒付85,000個絨袋之貨款3,318,825元，依民法第184條後段侵權行為法律關而請求被上訴人損害賠償3,318,825元，為無理由，已如上述。從而，關於被上訴人是否得依民法第216條之1規定，以被上訴人製作絨袋所支出之2,328,749.21元，自上訴人請求之賠償額3,318,825元中扣除，自無審酌之必要。
七、被上訴人主張以上訴人積欠被上訴人之「1997年7月至10月丁○應付立盛貨款明細表㈡」及「丁○未經立盛同意自行扣款或拒付明細表㈡」與「原物料出入總表」等三種明細表上所列之項目及款項總金額（折算）為新台幣「21,848,409.48元」，扣除上訴人已給付之美金200,000元，上訴人仍欠被上訴人貨款新台幣「15,048,409.48元」，被上訴人是否得以此金額與上訴人請求之金額抵銷？被上訴人主張上訴人有積欠被上訴人上開款項，惟為上訴人所否認，辯稱其並未積欠被上訴人上開款項，被上訴人不得以此主張抵銷，並以前詞置辯。經查：
㈠、按私文書應由舉證人證明為真正，民事訴訟法第358條第1項係規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」。被上訴人於本院更㈠審卷及偵查卷所提出之文書為影本，且僅非常少數文件有巳○○（上訴人公司職員）之姓名，故被上訴人之文書是否與原本相符，該巳○○之名是否其本人親簽，簽名其上之用意為何等疑義，均未據被上訴人證明之，故被上訴人所提出之文書無從推定為真正。況且文書即使推定為真正，亦僅形式為真正，文書能證明何事，尚需視其內容而定，但被上訴人所提出之文書並未載明上訴人欠被上訴人多少錢，應於何時給付，尚難據此即謂上訴人應給付被上訴人多少錢。例如被上訴人所提出之文書中有巳○○名字之文件載：「應付小許美金93.378元」，但該文件上有記載一個「付」字，並在該「付」字上畫圓圈，則該筆款項是否已經給付完畢？否則為何會寫「付」字，如已給付完畢，則被上訴人又計入未付款中，是否重複計算？
㈡、又兩造曾於88年4月7日於鄧雲奎律師事務所進行對帳，對帳之結果尚有爭議之金額為：美金28,472元，港幣7,413元，人民幣37,500元，新台幣200,000元，此有對帳單4張影本可稽（見本院更㈠審卷㈠114至117頁），此金額與被上訴人主張之金額差距甚大，況且係尚有爭議之金額，而非上訴人確實欠被上訴人之金額。
㈢、再者，對於88年4月7日於鄧律師事務所對帳之結果，台中地方法院88年自字第189號業務侵占案（按自訴人為上訴人公司，被告為被上訴人公司法定代理人午○○及未○○），於88年4月13日之審判程序中，上訴人之自訴代理人稱：「88年4月7日已有雙方對過帳，雙方有爭議的尚有400,000元。」；「法官問自訴代理人：『被告（即被上訴人法定代理人午○○）已出貨的部分有無付款？』答：已付款。」。被上訴之法定代理人午○○對上訴人之訴訟代理人上開陳述表示：「對此部份無意見，88年4月7日有與會計林小姐對過帳，86年8月22日以後有換一位陳小姐處理，故88年8月22日以後部分尚未對帳。」等語（見本審卷78之1頁附件二），依據此陳述，足見86年8月22日以前之貨款上訴人已給付完畢，被上訴人認為尚有爭議的僅400,000元。其他被上訴人之法定代理人午○○有爭執的僅限於86年8月22日以後之貨款，而此部分之貨款上訴人已預付美金200,000元，被上訴人之法定代理人午○○亦承認已收受美金200,000元，僅辯稱：「尚未對帳（指86年8月22日以後之貨款）且它們扣的金額過大，是否足夠付貨款尚待查明。」；「86年8月22日以後的尚待核對」；被上訴人之辯護人亦當庭要求請給較長時間來核對（同本審卷78頁反面附件二）。足見86年8月22日以前的貨款上訴人已付清，但被上訴人又爭執此部份之貨款，自無可取。
㈣、如上所述，被上訴人於刑事案件之辯護人要求請給較長時間來核對，法官即定期約1個月，於88年5月11日再開庭。被上訴人於刑事案件之辯護人稱：「200,000元美金已有收到，88年4月7日協議書中，丁○（按係上訴人公司）願付25,380.89元美金，加上170,000多元，丁○尚欠3521.77元美金」、「今日提出丁○付款紀錄是轉載自88年4月7日協議」。被上訴人法定代理人則稱：「帳面上付清，但材料費有些扣超過，貨款已與本案及非本案的貨款混合了」等語（見本審卷80頁正反面附件三）。足見上訴人之貨款（包括本案及非本案）已付清，縱如被上訴人法定代理人所謂「材料費有些扣超過」，既稱「有些」意即「少量」，則在扣除上訴人所給付之200,000元美金之後，豈可能有730,000元餘美金之巨額貨款未付？被上訴人主張其貨款高達台幣數千萬元未受清償云云，並無根據。
㈤、綜上，兩造間之承攬報酬等款項，上訴人已給付完畢，被上訴人對上訴人並無任何債權可供抵銷，要堪認定。從而，被上訴人主張以上述上訴人積欠之款項抵銷上訴人所請求之不當得利1,663,452元，為無理由，應予駁回。至於其餘被上訴人主張之證據並無影響此部分認定之結果，毋庸審酌之，併予敍明。
八、被上訴人主張被上訴人主張被上訴人之法定代理人甲○○其無侵占、背信之犯行（經原審88年度自字第189號刑事判決判決無罪，並經本院88年度上易字第3156號刑事判決駁回上訴人公司之上訴而告確定），被上訴人公司是否應負侵權行為損害賠償責任？被上訴人主張被上訴人之法定代理人甲○○其無侵占、背信之犯行，而經原審88年度自字第189號刑事判決判決無罪，並經本院88年度上易字第3156號刑事判決駁回上訴人公司之上訴而告確定（見本審卷46至64頁），所以被上訴人公司亦無侵權行為可言，不負侵權行為損害賠償責任等語。但被上訴人主張被上訴人之法定代理人甲○○有無犯罪與應否負侵權行為損害賠償責任，為兩件事，並能混為一談。況上訴人以因遭己○○公司拒付85,000個絨袋之貨款3,318,825元，依民法第184條後段侵權行為法律關而請求被上訴人損害賠償3,318,825元，為無理由，已如上述。此部分尤無再予審酌之必要。
九、綜上所述，本件上訴人主張兩造間之系爭承攬契約已為終止，乃基於不當得利之規定，請求返還其所交付之山東綢密絲絨布材料價額1,663,452元，為無理由。即請求被上訴人應給付上訴人1,663,452元，暨自支付命令送達被上訴人之翌日即87年6月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至上訴人基於債務不履行或侵權行為所生之損害賠償請求權，而請求被上訴人賠償其遭己○○公司解約扣款之損害3,318,825元，為無理由，即請求被上訴人應給付上訴人3,318,825元，暨自支付命令送達被上訴人之翌日即87年6月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許，應予駁回（上訴人其餘敗訴部分，未聲明不服，已告確定，併予敍明）。就上開應准許部分，兩造分別陳明願供擔保請求准為或免為宣告假執行，亦為有理由，爰分別酌定擔保金額准許之；至上開不應准許部分，上訴人陳明願供擔保請求宣告假執行，因其敗訴而失所附麗，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判決駁回上訴人之訴，而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，即有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示，並分別依兩造聲請酌定相當擔保金額准為或免為假執行之宣告，諭知如主文第五項所示。至上述請求不應准許部分，原審判決駁回上訴人之訴，而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件判決事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦與舉證，核與本件判決結果無影響，毋庸審酌之，附此敍明。
己、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第390條第2項、第392條、第79條，判決如主文。
中華民國100年10月5日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官許秀芬法官胡景彬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官劉建智中華民國100年10月6日
Ａ