裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年聲再字第216號刑事裁定
裁判日期：民國91年10月30日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定九十一年度聲再字第二一六號Ｇ
再審聲請人即受判決人甲○○右聲請人因違反懲治走私條例等案件，對於本院九十一年度重上更（六）字第三二五號中華民國九十一年七月二十四日確定判決（臺灣雲林地方法院八十四年度訴字第四五四號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件聲請意旨略以：（一）原判決認由 林如 盛販入私酒，上訴人予以分裝冒充係大陸地區所生產之「貴州醇」酒，予以銷售，使不知情之消費者誤認係真正之「貴州醇」酒，而以真酒價格購之，應成立常業詐欺犯行。然聲請人所為構成詐欺之前提，應係 林如盛 購入之私酒並非真正之「貴州醇」。本件扣案之酒類，雖經台灣省菸酒公賣局嘉義分局鑑定，認該酒是否大陸貴州醇酒乙節，因該局未進口大陸酒類，無樣品可供鑑定之依據，故無從認定，有該分局八十四年十月二十日八四嘉局業字第四七一三號函附於一審卷第一一八頁可稽，而該扣案卻屬高梁系列產品，與貴州醇酒屬同系列酒品，有台灣省公賣局嘉義酒廠八十四年八月三日嘉酒試字第四四六三號函附於偵字第二九六五號偵查卷第七十頁可考，則扣案之私酒是否非真正貴州醇酒，並不明確，不應將此不明確之不利歸諸聲請人，自有調查之必要；況聲請人及同案林如盛、 鄭玟 能均供述係由林如盛向前手 張健勇 所洽購，聲請人是否明知扣案之私酒並非貴州醇酒，即是否有施詐之故意？亦不明確，更有調查之必要。然原審竟以推測之方式認為國內私酒顯有違右開規定。且與鑑定報告之函文有異，嘉義分局之鑑定函文應屬新證據。（二）原判決就起訴法條予以變更，並未行告知之程序，而所憑之通常法院律裁判已有變更，公訴人以聲請人所為，認係犯詐欺得利罪，原審基於其審理後，認係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪，起訴法條應予變更，並未依刑事訴訟法第九十五條第一款之規定，為再告知之程序，有判決不適用法則之違法。而原判決未為新、舊法比較，逕認聲請人所為，係犯刑法常業詐欺罪嫌，亦有適用法則不當之違法，按菸酒管理法已於八十九年四月十九日公佈，則原判決認定聲請人所犯販賣私酒行為，該當於菸酒管理法第第四十七條規定之販賣私酒罪，原判決末就該法條與聲請人行為時常業詐欺罪嫌，對聲請人有利與否為比較，及未依刑法第二條規定，逕為適用常業詐欺論罪，有適用法則不當之違法，而有再審理由。（三）爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第四款、第六款規定聲請人再審云云。
二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見且須可認為確實足以動搖原確定判決者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採或顯然不足以動搖原確定判決所憑證據者，即非該款所謂發見之新證據，不得據為再審聲請之原因，有最高法院廿八年抗字第八號、三十三年抗字第七○號、五十年台抗字第一○四號判例足資參照。
三、經查，本件原確定判決依據聲請人及同案被告林如盛、 王佳敏 、 李俊毅 、 郭益吉 等人自白，及扣案物品、查扣物品照片二十四張、台灣省菸酒公賣局嘉義酒廠八十四年八月三日嘉酒試字第四四六三號函等，本於推理作用綜合判斷，認定聲請人犯行，判處常業詐欺之罪刑，被告等人並非走私進口大陸工廠品牌之「貴州醇」酒類，而係販入高梁系列之私酒分裝，偽稱大陸地區所生產之「貴州醇」酒出售，詐騙牟利等情，業已詳述所憑之證據及其認定之理由。而聲請人以否認犯罪及所為辯解，均為卸責之詞，俱不足採，亦經予以指駁，又菸酒管理法經行政院核定自九十一年一月一日正式施行，而本件行為時為八十四年三月至七月間，菸酒管理法尚未施行，無適用之餘地，亦均說明綦詳。是從形式上觀察，原確定判決尚無有足生影響於判決之確實新證據存在。至原確定判決就起訴法條予以變更，有無就變更後之罪名再行告知之程序，非屬確定判決認定事實有無錯誤之問題，並非再審法院所得審究，併此敘明。揆諸前開說明，本件聲請再審之理由核與刑事訴訟法第四百二十條第四、六款所定情形不符，其聲請再審自無理由，應予駁回。
據上論斷，爰依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國九十一年十月三十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官蘇重信
法官林永茂法官陳清溪右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後五日內向本院提出抗告狀。
法院書記官李珍鳳中華民國九十一年十月三十日