裁判字號：臺灣高等法院89年上更(一)字第121號刑事判決
裁判日期：民國89年06月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上更(一)字第一二一號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 徐鈴茱
翁方彬 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第八七號，中華民國八十八年七月一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一八二九六號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑捌年。扣案毒品海洛因肆包（計淨重柒點零伍公克）沒收銷燬之、號碼為0000000000號呼叫器壹只（不含租用權）沒收。
事實
一、甲○○於民國六十四年間因施用毒品罪，經臺灣台北地方法院判處有期徒刑三年四月；六十八年因施用毒品、脫逃罪經臺灣台北地方法院判處有期徒刑四年、一年，並定執行刑為有期徒刑四年十月；六十八年又因施用毒品被臺灣台北地方法
院判處有期徒刑三年，以上三罪再定應執行刑為有期徒刑七年七月；七十三年間曾因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣台北地方法院判處有期徒刑十七年，以上各罪後經減刑定應執行刑為有期徒刑十三年八月，八十一年一月三十一日縮短刑期假釋，甫於八十二年九月二十日假釋期滿而執行完畢，仍不知悔改。
二、緣台北縣警察局三重分局員警於八十七年八月二十一日晚上十時許，在台北縣三重市○○街○○號「金宮賓館」六０六室，查獲綽號「阿文」之乙○○及丙○○（二人均由原審另案處理）涉嫌施用第一級毒品海洛因，警員為追查毒品源頭，曉示乙○○及丙○○供出毒品來源，經丙○○首肯後乃打給曾販賣毒品於彼等之 楊崎雄 （原審通緝中）所租用之0000000000呼叫器號碼聯絡綽號「老的」之楊崎雄，表示欲購買毒品海洛因，並約定在台北縣三重市○○路○○○號前交易，甲○○竟與楊崎雄共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，由甲○○駕駛ＨＧ─五二七一號自用小客車搭載楊崎雄，攜帶備供販賣之毒品，於八十七年八月二十一日晚上十一時三十分許，在台北縣三重市○○路○○○號前，當場為警查獲，並在該車上扣得甲○○所有備供販賣之第一級毒品海洛因四包（淨重七點０五公克）、楊崎雄所有供販賣所用號碼為0000000000號之呼叫器一個，買賣始未完成。
三、案經台北縣警察局三重分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：當天係順路載楊崎雄回中壢，楊崎雄中途說要下車，叫伊在那裡等一下，伊並不認識乙○○、丙○○，扣案之海洛因僅供伊自己施用並未販賣云云。
二、經查：
（一）共同被告楊崎雄於偵查時自承其呼叫器號碼為0000000000（見偵查卷第四十一頁反面），與證人乙○○、丙○○所證稱曾販賣海洛因予渠等之「老的」所留之呼叫器號碼相同。而經警方曉示丙○○聯絡販賣毒品者，丙○○乃打上開0000000000呼叫器號碼聯絡「老的」之楊崎雄，表示欲購買毒品海洛因，並約定在台北縣三重市○○路○○○號前交易，而被告甲○○果於八十七年八月二十一日晚上十一時三十分許，駕駛ＨＧ─五二七一號自用小客車搭載楊崎雄，攜帶備供販賣之毒品，依約前往約定交易之地點台北縣三重市○○路○○○號前，而當場為警方所捕獲，並在該車上扣得甲○○所有備供販賣之第一級毒品海洛因四包（淨重七點０五公克）、及楊崎雄身上所有供販賣所用號碼為0000000000號之呼叫器一個。共同被告楊崎雄身上並未查獲海洛因毒品，而其接到呼叫後，與丙○○約好時地其目的在販賣毒品，但只有被告甲○○攜帶毒品前去應約，足認彼二人係基於犯意之聯絡而分工合作販賣毒品無訛。
（二）經警詢被告甲○○以：「你供稱是下車購買飲料和香煙，但超商的位置是在三重市○○路○○號，而你的自小客車ＨＧ─五二七一號是停放於三重市○○路○○號前，中間又相隔成功路九七巷，你為何會反方向往三重市○○路○○○號前走，和你停車位置相差約壹佰公尺，而且購買飲料和香煙，只要一人下車，為何你和楊崎雄一同下車購貨，而於警分盤查時，又堅稱倆人不認識？」，被告甲○○雖辯稱：「因為我購買完時，發現三重市○○路○○○號前有一台機車，倒於路旁，我就好奇，前往察看，就被警方查捕了，我不知道楊崎雄為何下車。」（見偵查卷第八頁反面、第九頁）。顯見被告甲○○當時確有與楊崎雄一同下車，依約前往交易地點，然其對於警方盤查時堅稱不認識楊崎雄，顯與事實不符，又其所稱不知道楊崎雄為何下車，顯係為迴避販賣第一級毒品海洛因犯行之詞。
（三）扣案之白粉四包，被告甲○○自承為其所有（見偵查卷第六十四頁），於本院審理中亦稱其所有。偵查中，經送法務部調查局鑑定結果均為海洛因，合計淨重為七點０五公克（包裝重一點二三公克），平均純度三０點九八％，純質淨重二點一八公克，有法務部調查局八十七年十月二十一日（八七）陸字第八七一七九五三七號鑑定通知書一紙附卷可稽（見偵查卷第一０四頁）。而毒品價格昂貴，販賣毒品罪責亦重，若非圖謀金錢利益，孰願甘願冒此不韙，亦足認被告等係出於營利之意思而為。本件事證明確，被告甲○○犯行堪予認定。
三、核被告甲○○所為販賣第一級毒品海洛因予丙○○之犯行，因八十七年八月二十一日晚間十一時三十分許被告甲○○被查獲當時，係警方利用丙○○誘出被告甲○○，因此丙○○並無購買安非他命之意，雖被告甲○○有販賣之意而欲交付第一級毒品海洛因，然其尚未完成買賣，亦僅得論以販賣未遂罪，所為係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項販賣第一級毒品海洛因未遂罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與綽號「老的」楊崎雄之間，具有共同之犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又查被告甲○○有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，應論以累犯，惟因販賣第一級毒品海洛因之法定刑度為死刑、無期徒刑，依法不得加重。被告甲○○著手販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。以上並先加重後減輕。
四、原審就被告甲○○部分據以論罪科刑固非無見，惟查原判決未斟酌被告甲○○尚未完成毒品之販賣行為，其行為僅止於未遂階段，又起訴書所指被告三次既遂之行為被告甲○○並未參與（詳見後述五），原判決認被告有二次既遂之行為，均尚有未洽，被告甲○○上訴意旨否認犯罪而指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○欲散播毒害，惡性非輕，其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又扣案之海洛因（淨重七點０五公克），係屬查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又被告甲○○供販賣毒品用之上開呼叫器係共同被告楊崎雄所有，業據楊崎雄於偵查時供述在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收之。至扣案甲○○所有之000000000號呼叫器一個及新台幣十四萬四千元，被告甲○○雖坦承為其所有，然並無證據證明係供販賣毒品所有及所得之財物，自無從併予宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告甲○○與楊崎雄共同基於營利之犯意，於八十七年七月間及八月間，以呼叫器（號碼為0000000000）為聯絡方法，販賣第一級毒品海洛因予乙○○、丙○○共三次，第一次約定價格為二千元，在三重市○○街附近交付金錢及海洛因，第二次在台北市松山國小，價格為三千元，均由甲○○開車搭載楊崎雄至上開地點交易，第三次亦在松山國小，價格為五千元，因認被告甲○○此部份所為亦涉有毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌云云。訊據上訴人即被告甲○○堅決否認有此部分販賣第一級毒品海洛因予乙○○、丙○○之犯行。而公訴人認被告甲○○涉有此部份之犯行，無非係以證人乙○○及丙○○之證詞為唯一論據。惟查：
（一）證人乙○○於警訊時證稱，渠與丙○○向綽號「 老仔 」之楊崎雄聯絡交易海洛因共三次，第一次係在八十七年七月初在台北市松山國小前，以二萬元向楊崎雄購買海洛因一錢；第二次及第三次係分別於同年月底及同年八月二十日，在台北市民權大橋向前來交易之甲○○購買二萬元等語。而證人丙○○於警訊時亦作相同內容之證述（見偵查卷第十七頁正反面、第二十頁反面、第二十一頁）。嗣乙○○於八十七年十月十四日檢察官偵訊時即改稱：「（何時向他買的？）今年八月，實際日期忘記了，買了三、四次，最後一次即是帶警察去抓他那次，另外向年青的那人買過‧‧‧我扣機都是給『老的』，有時是『年青的』來把海洛因交給我」、「（價錢如何？何處交付？）三錢五萬五，一次在松山夜市，另一次在桃園監獄附近」等語（見偵查卷第七十六頁）。嗣於同年月二十日偵訊時又改稱：「（海洛因是向楊崎雄還是甲○○買的？）甲○○是載綽號『老的』拿海洛因過來的人，我沒有直接向甲○○買過海洛因」，「（甲○○載過楊崎雄幾次？）二次，一次是三重那次，許是開車載楊來的，另一次在松山國小，八月份時即沒有看到甲○○載楊了」等語（見偵查卷第八十五頁反面、八十六頁正反面）。其後於八十七年十月二十九日偵訊時又改稱：「（每次扣他時，是何人回電？）甲○○回過一次電話‧‧‧每次都是他二人一起來的，只是甲○○都在車上」等語（見偵查卷第一百頁反面，第一百零一頁）。嗣於第一審八十八年五月十九日訊問時又稱：「向楊崎雄買三次，甲○○載他來的約有一、二次，因時間已久，沒有辦法確定有幾次」、「買三次總共五萬五千元，地點在三重市○○街、民權大橋、慈佑宮（松山國小）」等語（見原審卷第六十頁）。其後於第一審八十八年六月二日訊問時，又陳稱丙○○於該次訊問時所稱：「我向楊買了三次，其中有一、二次是許載楊過來的，時間是七月初和七月中旬，第三次是八月中旬。第一次是在三重市○○街，第二、三次是在松山國小，價格各是二千元、三千元、五千元‧‧‧」為正確等語（見原審卷第七十八、七十九頁）。嗣於本院八十九年五月十六日訊問時稱：「（你與被告如何認識的？）我本來不認識被告，是前次開庭才見過他。」、「（八十七年八月二十一日你在警察局所說的話是否實在？）我被抓的時候，我當時正藥癮發作，我全權要我女朋友丙○○帶警察去找賣我毒品的人，後來丙○○就和警察帶回三人，當時三人中我只認識楊崎雄。」（見本院卷第一五０頁）。而證人丙○○嗣於檢察官偵訊及第一審訊問時，亦翻異其在警訊時之證詞改稱：共向楊崎雄購買海洛因三次，八十七年七月間買二次，八月中旬買一次，第一次先交付二千元，在三重市○○街附近，第二、三次均在松山國小交易，價格分別為三千元及五千元等語（見偵查卷第八十五頁、原審卷第七十八頁正反面）。
（二）證人乙○○、丙○○於警訊、偵查、第一審及本院中所述關於被告甲○○與渠等交易海洛因之次數（或稱二次，或稱每次都是二人一起來，或稱一、二次，或稱未直接向被告甲○○買過等）、對象（或稱第一次向楊崎雄購買，第二、三次由被告甲○○前來交易，或稱均係向楊崎雄購買，或稱係向被告甲○○與楊崎雄二人購買，或稱未曾直接向被告甲○○購買，或稱本不認識被告甲○○）、價格（或稱每次交易一錢二萬元，或稱三次五萬五千元，或稱三次價格分別為二千元、三千元、五千元）、地點（或稱第一次在松山國小前，第二、三次在民權大橋。或一次在松山夜市，另一次在桃園監獄附近，或分別在三重市○○街、民權大橋、慈佑宮（松山國小），或第一次是在三重市○○街，第二、三次是在松山國小）前後及互相之間均有重大矛盾及瑕疵，且經本院於八十九年五月十六日當庭勘驗證人乙○○警訊錄音帶，經勘驗結果，錄音帶內容幾乎與筆錄內容相同，筆錄應係做好後再照筆錄內容朗讀錄音，是證人乙○○證言之真實性更屬可疑，自不能以乙○○與丙○○有瑕疵之證言而認被告甲○○犯罪。
（三）此外，復查無其他積極證據足證被告甲○○確有此部份犯行，自屬不能證明被告甲○○犯罪，然因公訴人認此部份與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗到庭執行職務。
中華民國八十九年六月八日
臺灣高等法院刑事第廿庭
審判長法官葉麗霞
法官余來炎法官王炳梁右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官潘大鵬中華民國八十九年六月十二日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。