裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第1333號刑事判決
裁判日期：民國89年06月05日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第一三三三號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人周金城律師右上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第一九三０號中華民國八十九年六月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第一九六０五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月。扣案之仿冒任天堂遊戲卡匣五十個；仿冒「ＰＳ」遊戲光碟三千四百十五片、仿冒「ＳＥＧＡ」遊戲光碟六千六百四十五片、販賣仿冒「ＰＳ」及「ＳＥＧＡ」遊戲光碟之目錄各一本，均沒收。
事實
一、甲○○係設於臺中縣○○鄉○○路五十三之七號之電玩大觀園負責人，以販售各類電視遊樂器主機、周邊設備、遊戲卡匣及光碟片為業。竟基於概括之犯意，自八十八年三月間起至同年七月二十日止，明知：①如附表Ａ所示之商標圖樣及附表Ｂ所示之電腦程式著作，業經日商任天堂株式會社（下稱日商任天堂公司）在我國申請獲准商標及著作權之註冊，未經任天堂公司之授權，基於行銷目的而意圖欺騙他人，在該電玩大觀園中，連續以每個新台幣（下同）二百元至五百元不等之價格販賣在包裝盒、卡匣收容盒、卡匣、說明書上使用與附表Ａ相同之商標，在卡匣內重製有附表Ｂ之電腦程式著作，且於使用電視遊樂器主機執行程式，亦會在電視螢幕上出現前述商標圖樣之仿冒遊戲卡匣（其貨源及進價均不明）；②「ＳＥＧＡ」商標設計圖，係日商世雅（ＳＥＧＡ）企業股份有限公司（下稱世雅公司）向經濟部申請註冊取得商標專用權，「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」商標設計圖係日商蘇妮（ＳＯＮＹ）股份有限公司向經濟部申請註冊取得商標專用權，「ＰＳ」商標設計圖，係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）向經濟部申請註冊取得商標專用權，均指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家庭微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶磁碟、電視遊樂器用程式卡帶、磁帶、磁碟、驅動器等商品，專用權期間世雅公司部分，自七十三年七月一日起至八十三年六月三十日止，嗣延展至九十三年六月三十日止；蘇妮股份有限公司之「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」部分，自八十四年三月一日起至九十四年二月廿八日止，嗣移轉登記予新力公司（登載於八十四年六月十六日第二卷第十二期商標公報），新力公司之「ＰＳ」部分，自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止，均在國際間行銷多年，已為相關大眾所共知之商標圖樣，且綽號「阿宏」之不詳姓名男子持以兜售之遊戲光碟片每片售價僅為四十元，與世雅公司及新力公司之原版光碟片每片單價一至二千元不等，相去懸殊，顯係仿冒世雅公司及新力公司之光碟片，竟未經商標專用權人世雅公司及新力公司之同意，連續向「阿宏」以上開單價販入仿冒世雅公司及新力公司之遊戲光碟後，再各加價十元售出牟利。而連續販賣上述①、②仿冒商標之商品，及明知①部份係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用。且上開仿冒之遊戲卡匣及仿冒之遊戲光碟片，於使用電視遊樂器主機執行程式，會在電視螢幕上分別出現如附表Ａ所示及「ＳＥＧＡ」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「ＰＳ」之商標圖樣，與真品為相同之使用，致與日商任天堂公司及世雅公司、新力公司所製作之真品相混淆，而又連續行使該偽造之文書，足以生損害於消費大眾及日商任天堂公司、世雅公司、新力公司。
二、案經法務部調查局臺中縣調查站之人員於八十八年七月二十日在上址電玩大觀園店內查獲，並扣得：①部份尚未賣出之仿冒任天堂遊戲卡匣五十個；②部份販入尚未賣出之仿冒「ＰＳ」遊戲光碟三千四百十五片、「ＳＥＧＡ」遊戲光碟六千六百四十五片、販賣仿冒「ＰＳ」及「ＳＥＧＡ」遊戲光碟之目錄各一本後，由該站移送暨被害人任天堂公司、世雅公司、新力公司訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於其在臺中縣○○鄉○○路五十三之七號開設電玩大觀園，販售各類電視遊樂器主機、周邊設備、遊戲卡匣及光碟片為業，嗣於八十八年七月二十日被查獲扣得仿冒任天堂遊戲卡匣五十個、仿冒「ＰＳ」遊戲光碟三千四百十五片、「ＳＥＧＡ」遊戲光碟六千六百四十五片、販賣仿冒「ＰＳ」及「ＳＥＧＡ」遊戲光碟之目錄各一本之事實，坦承不諱。惟矢口否認有何違反著作權法、商標法、行使偽造準私文書等犯行，辯稱：伊買進上開遊戲卡匣係為供自己打玩用，並無販賣，且伊係向合法經銷商皇龍電視遊樂器店購買，未料其中真仿品雜混，無從分辨其真偽，不知內有仿冒遊戲卡匣；又伊雖有販賣仿冒遊戲光碟片之事實，但該光碟片外觀並無商標，伊並無使用商標之行為，且世雅公司及新力公司就各該電腦程式著作在我國並無著作權云云。
二、但查：前揭犯罪事實，業據被害人任天堂公司、世雅公司、新力公司委任代理人提出告訴指訴綦詳，而經查扣之仿冒遊戲卡匣及仿冒遊戲光碟片，於使用電視遊樂器主機執行程式時，確在電視畫面上亦出現有告訴人公司之商標圖樣，則有勘驗照片在卷。且事實欄一之①部份，並有如附表Ａ、Ｂ所示各商標及著作權之註冊資料附卷可稽，及經查獲之仿冒遊戲卡匣五十個扣案足憑，該扣案之仿冒卡匣，其包裝盒、說明書、收容盒、卡匣上確實有附表Ａ之商標圖樣，而在包裝盒上並貼有標示「電玩大觀園」二百至五百元不等之價格標籤，其所標示之價格均較一般市售正版遊戲卡匣零售價便宜甚多，被告身為販賣業者，對於真品價格與仿品價格之差別應知之甚稔，且在被告店中所查扣之其他遊戲光碟中，亦均係仿冒之重製品，此復為被告自承在卷，被告對該批卡匣應有係非真品之認識，又查扣之遊戲卡匣中，相同之「ボケツトモンスタ一」遊戲卡匣有四個、「悟空外傳激鬥篇」卡匣有二個、「34in1（NEWSUPERVT1018）」卡匣有二個、「COLOR
POWER34in1」卡匣有二個，按被告買進該批卡匣果係供自己打玩，焉有買進相同之遊戲卡匣數個，並在卡匣上貼有其商號「電玩大觀園」之價格標籤之道理，衡諸交易習慣，被告應係為販賣營利之用，始買進上開仿冒之遊戲卡匣標價販售，要無疑義。至事實欄一之②部份，被告坦承有販賣之事實，又有各該商標註冊證、勘驗照片及經查獲之仿冒「ＰＳ」遊戲光碟三千四百十五片、「ＳＥＧＡ」遊戲光碟六千六百四十五片、販賣仿冒「ＰＳ」及「ＳＥＧＡ」遊戲光碟之目錄各一本扣案可稽。按商標法第六條係規定：「商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品『或』其包裝容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上：：：」，並非規定須將「商標使用於商品『及』其包裝上：：：」，依此文義只要商標附著之客體符合本條所列物件之一，且使用人具有行銷之目的，即符合所謂「商標使用」。上開遊戲光碟片其外觀包裝雖無使用告訴人等公司之商標，惟經電視遊樂器執行時，則於電視螢幕上出現告訴人等已向我國註冊且現仍於專用期間內之「ＳＥＧＡ」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「ＰＳ」等商標圖樣、英文名稱及授權文字影像，已符合商標法上「使用」之概念。而商標法第六十三條僅規定「明知為前條商品而販賣：：：者」，就其文義觀之，行為人只要明知其所販賣之商品，係為第六十二條第一款所定使用相同或近似於他人註冊商標圖樣之同一或類似商品，或係第六十二條第二款之商品者，即為已足。上述遊戲光碟片於使用時既會在電視螢幕上，出現告訴人之商標圖樣、英文名稱及授權文字，自足使一般商品購買人認識其係表彰商品之來源，而屬於商標法第六條第一項之所稱之其他類似物件之範疇（經濟部中央標準局八十七年四月十八日臺商九八０字第二０五九０二號函參照），縱此執行過程呈現出數位化商標之行為人為購買光碟片之消費者，並非販賣該光碟片之被告，且該數位化商標之顯現時間，已於被告出售光碟片與消費者之交易過程結束之後，惟以遊戲光碟片之交易價格，並非在於該光碟片物體，而應為其內載程式之軟體，同一品質材料之光碟片，將因其內載程式之軟體不同，而異其價格，透過消費者口碑相傳，對物品之行銷，不能謂毫無影響。因其顯現告訴人之商標圖樣、英文名稱及授權文字，將使人誤認為係告訴人公司所產製，有暗示及引導消費行為之功能，自屬「為行銷之目的」之商標使用行為，至為明灼。被告以每片四十元之低價，向綽號「阿宏」之不詳姓名男子購入前述遊戲光碟片，與原版光碟片每片單價一至二千元不等相去懸殊，其為「仿冒使用商標之商品」，當為被告所明知，要無疑義。被告明知為「仿冒使用商標之商品」而予以販賣，難謂尚不該當於商標法第六十三條之構成要件。
三、附表Ａ所示之商標圖樣業經日商任天堂公司向經濟部中央標準局（現為經濟部智慧財產權局）申請註冊取得商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十類、第二十四條第七十二類、第二十五條第八類、第四十九條第九類之電子計算機、中央處理器、電視遊樂器用程式卡匣、磁碟、半導體記憶體、電視遊樂器、鍵盤、使用於電視接收器之遊戲裝置等商品；而「ＳＥＧＡ」商標設計圖，係世雅公司向經濟部申請註冊取得商標專用權，「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」商標設計圖原係蘇妮公司向經濟部申請註冊取得商標專用權，「ＰＳ」商標設計圖，係新力公司向經濟部申請註冊取得商標專用權，均指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家庭微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶磁碟、電視遊樂器用程式卡帶、磁帶、磁碟、驅動器等商品，專用權期間世雅公司部分，自七十三年七月一日起至八十三年六月三十日止，嗣延展至九十三年六月三十日止；蘇妮公司之「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」部分，自八十四年三月一日起至九十四年二月二十八日止，嗣移轉登記予新力公司，新力公司之「ＰＳ」部分，自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止；有告訴代理人提出之各該商標註冊證附卷可稽，又上開任天堂公司、世雅公司、蘇妮公司、新力公司之商標係屬知名廠牌，該公司之商標除經我國經濟部中央標準局註冊登記，受我國商標法保護外，亦係業界及消費者等相關大眾所共知之商標。被告予以販賣，核其所為，係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪。又附表Ｂ所示之電腦程式著作部分，業經告訴人任天堂公司於我國完成著作權註冊登記，有告訴代理人提出各該著作之內政部著作權執照附卷為憑，被告明知係侵害著作權之物，意圖營利而交付，核其所為係違反著作權法第八十七條第五款之規定，而應
依同法第九十三條第三款之規定處罰。且按以錄音、錄影或電磁記錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，以文書論。被告販賣上開仿冒之遊戲卡匣及遊戲光碟片，於使用電視遊樂器主機執行程式，會在電視螢幕上分別出現如附表Ａ所示及「ＳＥＧＡ」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「ＰＳ」之商標圖樣、英文名稱及授權文字影像，以為表示其用意之證明，而與真品為相同之使用，致與日商任天堂公司及世雅公司、新力公司所製作之真品相混淆，又連續行使該偽造之準文書，自足以生損害於消費大眾及日商任天堂公司、世雅公司、新力公司。核其所為，係犯刑法第二百一十六條、第二百二十條第二項、第一項、第二百十條之行使偽造準私文書罪（被告並無偽造準私文書犯行，起訴書認被告偽造準私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，容有誤解）。被告先後多次犯行，均時間緊接、且犯罪構成要件及所犯罪名相同，顯各係基於概括犯意為之，皆為連續犯應論以一罪，並各加重其刑。再被告係於同時同地為事實欄一之①②犯行而觸犯上述三罪，且以一行為行使偽造告訴人任天堂公司、世雅公司、新力公司之準私文書及侵害告訴人任天堂公司、世雅公司、新力公司之商標專用權，而有數被害法益，乃一行為觸犯數罪名，均為想像競合犯，應從一重處斷。
四、本件公訴意旨認事實欄一之②部份，被告亦有違反著作權法第八十七條第五款之規定，犯事實欄一之①②部份，均有「以之為常業」之情形，應論以同法第九十四條之常業犯。惟按日本並未與我國簽訂任何關於著作權保護之互惠協定或條約，故日本人之著作除符合著作權法第四條第一款「於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者」之規定，始得在我國享有著作權。而所謂「發行」係指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物而言，又所謂「散布」，係指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通而言，著作權法第三條第十二、第十一款分別定有明文。至於「在我國管轄區域內首次發行」，應係指權利人於中華民國管轄區域內首次將著作之原件或重製物散布至能滿足公眾合理需要之程度，且未在世界其他各地為上述行為而言（內政部八十三年十月四日台內著字第八三二一四三四號函參照）。本件除附表Ｂ之電腦程式著作部分，業經告訴人任天堂公司於我國完成著作權註冊登記，應享有著作權外，其餘均查無任何資料可資認定符合前述得在我國享有著作權之證據。又被告雖係經營「電玩大觀園」並販賣遊戲光碟、卡匣，然被告亦同時在該址經營電動玩具供人打玩，此有現場照片二張附卷可資佐證，且查無其他積極證據，足以確切證明被告係專恃侵害著作權維生，尚難遽依著作權法第九十四條之規定論以常業犯。公訴人認被告應依著作權法第九十四條定處罰，容有誤會，其起訴法條應予變更。另告訴代理人認被告所為除侵害日商任天堂公司前揭權利外，尚侵害美商任天堂公司之電腦程式著作權云云，惟依著作權法第一百條前段之規定，此部分屬告訴乃論之罪，而依刑事訴訟法第二百四十二條第一項之規定，告訴應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之，查美商任天堂公司並未向檢察官或司法警察官提出告訴，雖其嗣於原審委任廖國昌律師提出告訴，於法不合自不生合法告訴之效力，故此部分既未經告訴復未經檢察官起訴，法院即不得併予審究。
五、原審判處被告罪刑，雖非無見，然查：原審判決對於事實欄一之②部份，認為仿冒之遊戲光碟片在其外觀包裝並無使用告訴人等公司之商標為由，認定不涉及刑責，只對事實欄一之①部份予以論科，且未認定被告涉犯刑法第二百一十六條、第二百二十條第二項、第一項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，均有未合。被告以非有意犯罪為由，提起上訴，請求輕判，固無理由，惟檢察官上訴指摘原審判決對於事實欄一之②部份，認為不能證明被告犯罪，因與論罪科刑部份有裁判上一罪之連續犯或想像競合犯關係，而不另為無罪之諭知，而有不當，尚非無理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪之動機、犯罪之情節、犯罪所生之損害、犯罪後之態度等一切情狀，判處有期徒刑陸月，扣案之仿冒任天堂遊戲卡匣五十個、仿冒「ＰＳ」遊戲光碟三千四百十五片、仿冒「ＳＥＧＡ」遊戲光碟六千六百四十五片，應依商標法第六十四條宣告沒收；販賣仿冒「ＰＳ」及「ＳＥＧＡ」遊戲光碟之目錄各一本，係被告所有，供犯罪所用之物，亦應依刑法第三十八條第一項第二款予以宣告沒收。至公訴意旨認事實欄一之②部份，被告亦有違反著作權法第八十七條第五款之規定，此部份查無確切證據足以證明被告犯罪，惟公訴人認此部分犯行與前揭認定有罪部分有連續犯或想像競合犯之裁判上一罪關係，自無庸另為被告無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，著作權法第九十三條第三款、第八十七條第五款，刑法第十一條前段、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
七、本案經檢察官乙○○到庭執行職務。中華民國八十九年八月十六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官劉榮服法官古金男右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林世傑中華民國八十九年八月十八日附錄論罪科刑法條：
㈠、著作權法第八十七條第五款有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：
五、明知侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者。
㈡、著作權法第九十三條第三款有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。
㈢、刑法第二百十六條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
㈣、刑法第二百十條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
㈤、刑法第二百二十條：在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
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