臺灣高等法院94年度重上更(三)字第177號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年重上更(三)字第177號刑事判決

裁判日期：民國95年01月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度重上更（三）字第177號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 徐鈴茱 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院88年度訴字第87號，中華民國88年7月1日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署87年度偵字第18296號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院第三次發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
扣案之第一級毒品海洛因肆包（不含外包裝，合計淨重柒點零伍公克，平均純度百分之參拾點玖捌，純質淨重貳點壹捌公克）沒收銷燬之，海洛因之外包裝袋肆個（重壹點貳參公克）沒收。
事實
一、甲○○於民國64年間因施用毒品罪，經臺灣 臺北 地方法院判處有期徒刑3年4月；68年間因施用毒品、脫逃罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑4年、1年，並定執行刑為有期徒刑
4年10月；68年間又因施用毒品罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑3年，以上3罪再定應執行刑為有期徒刑7年7月；73年間曾因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑17年，以上各罪嗣經減刑定應執行刑為有期徒刑13年8月，81年1月31日縮短刑期假釋，甫於82年9月20日假釋期滿而執行完畢，仍不知悔改。
二、緣臺北縣政府警察局三重分局員警於87年8月21日晚上10時許，在臺北縣三重市○○街○○號「金宮賓館」606室，查獲綽號「 阿文 」之 蔡順吉 及 賴碧淑 涉嫌施用第一級毒品海洛因（蔡順吉、賴碧淑因該施用毒品案件，分別經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再分別經該院裁定令入戒治處所強制戒治，嗣經戒治期滿而由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別以89年度戒毒偵字第269號及88年度戒毒偵字第146號為不起訴處分確定），警員為追查毒品源頭，曉示蔡順吉及賴碧淑供出毒品來源，經蔡順吉首肯後，乃撥打 楊崎雄 （原審通緝中）所租用之0000000000號呼叫器號碼聯絡曾販賣毒品予彼等、綽號「老的」之楊崎雄，表示欲購買毒品海洛因，並約定在臺北縣三重市○○路○○○號前，仍以先前之行情即1錢（約淨重3.75公克）20,
000元之代價交易，楊崎雄遂要求不知上情之甲○○駕車載其前往現場。甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於87年8月21日某不詳時、地，將其所有之第一級毒品海洛因4包（合計淨重7.05公克，包裝重1.23公克，平均純度30.98%，純質淨重2.18公克）藏匿於其HG-5271號自用小客車之加油蓋內而持有之。嗣於87年8月21日晚上11時30分許，甲○○搭載楊崎雄抵達臺北縣三重市○○路○○○號前時，為埋伏於附近之警員當場在該車加油蓋內扣得上開第一級毒品海洛因4包（合計淨重7.05公克，包裝重1.23公克，平均純度30.98%，純質淨重2.18公克），因而查悉甲○○持有第一級毒品之犯行。（上開楊崎雄備供販賣之第一級毒品海洛因則未據扣案。）
三、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於其持有上開第一級毒品海洛因
4包及警方於前揭時、地在其所有HG-5271號自用小客車之加油蓋內扣得上開毒品等情均坦承不諱，核與證人即承辦本案之警員 林享雨 於本院前審調查時證述毒品是塞在加油蓋內（本院上更〈二〉卷第79頁）等語相符；而該扣案之物經送法務部調查局鑑定結果確為第一級毒品海洛因，合計淨重為
7.05公克（包裝重1.23公克），平均純度30.98%，純質淨重
2.18公克，亦有法務部調查局87年10月21日（87）陸字第87179537號鑑定通知書乙紙附卷可稽（偵查卷第104頁），是本件事證明確，被告之上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯92年7月9日修正前之毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告行為後，毒品危害防制條例第11條業於92年7月9日修正公布，並自93年1月
9日施行，其中增列第4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，而依行政院93年
1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5公克以上。二、第二級毒品：淨重10公克以上。三、第三級毒品：淨重20公克以上。四、第四級毒品：淨重20公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」，被告持有之第一級毒品海洛因4包合計淨重達7.05公克，雖已逾前開應加重其刑之一定數量5公克標準；然被告行為時並無上開毒品危害防制條例第11條第4項加重其刑之規定，兩相比較結果，應以被告行為時之舊法對其較為有利，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用92年7月9日修正前之毒品危害防制條例第11條第1項之規定處斷。公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，容有誤會，爰於不妨害事實同一之範圍內，變更檢察官所引應適用之法條。又被告曾於64年間因施用毒品罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑3年4月；68年因施用毒品、脫逃罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑4年、1年，並定執行刑為有期徒刑4年10月；68年又因施用毒品罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑3年，以上3罪再定應執行刑為有期徒刑7年7月；73年間復曾因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑17年，以上各罪嗣經減刑定應執行刑為有期徒刑13年8月，81年1月31日縮短刑期假釋，而於82年9月20日假釋期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。
三、原審經調查後，認定被告應成立連續販賣第一級毒品罪，並予以論罪科刑，固非無見。惟原判決認被告與楊崎雄共同連續於87年7月初及7月中旬，先後2次販賣第一級毒品海洛因予蔡順吉及賴碧淑，自有未洽。被告甲○○上訴意旨否認販賣第一級毒品海洛因之犯行，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為適當之判決。爰審酌被告多次因施用毒品及違反肅清煙毒條例等案件，經法院判決確定執行完畢後，猶不知悔悟，仍隨車攜帶第一級毒品海洛因，素行不佳，且其持有之第一級毒品海洛因4包，合計淨重達7.05公克，數量甚大，惟其持有第一級毒品尚未對他人造成危害，暨其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之海洛因4包（不含外包裝，合計淨重7.05公克，平均純度30.98%，純質淨重2.18公克），係被告所持有之第一級毒品，應依92年7月9日修正前毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；海洛因之外包裝袋4個（重1.23公克），係被告所有用於包裹毒品，以防其裸露、潮濕，便於攜帶，自屬供犯本件持有第一級毒品罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案之0000000000號呼叫器1個，係楊崎雄所有，另扣案之000000000號呼叫器1個及新台幣144,000元，係被告甲○○所有，雖分據楊崎雄及被告甲○○供承在卷，然上開扣案物品與本件持有第一級毒品罪並不相關涉，自無從併予宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告與楊崎雄共同基於營利之概括犯意，連續於87年7月間及8月間，以呼叫器（號碼為0000000000）為聯絡方法，販賣第一級毒品海洛因予蔡順吉、賴碧淑共3次，第1次約定價格為2,000元，在台北縣三重市○○街附近交付金錢及海洛因，第2次在台北市松山國小，價格為3,000元，均由被告甲○○開車搭載楊崎雄至上開地點交易，第3次亦在松山國小，價格為5,000元；嗣於87年8月21日23時30分許，在臺北縣三重市○○路○○○號前，欲將海洛因交付予賴碧淑時，為警查獲，並扣得海洛因4包、供販賣所用之呼叫器2個及販賣毒品所得144,000元，因認被告此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。
（二）訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：87年8月21日當天伊僅係順 路載 綽號「老的」之友人楊崎雄回中壢，楊崎雄中途說要下車，叫伊在三重等一下，伊下車前往便利商店買香煙，竟遭警逮捕，後來警察在伊車上油箱蓋內搜到4包海洛因，該4包海洛因是伊本身要施用的，若要販賣，伊會放在身上下車去交易；且伊並不認識蔡順吉及賴碧淑，渠等2人在三重分局被刑求，才會於警詢中指認係向伊及楊崎雄購買毒品，渠2人嗣於檢察官偵訊及法院審理中均證稱未向伊買過毒品，足見伊並未販賣第一級毒品海洛因等語。經查：
１、本案係因警察先查獲蔡順吉、賴碧淑，乃向該2人曉示若提供毒品上游資訊，將可獲減刑，該2人乃配合警方，提出販毒人之電話（按指呼叫器號碼）和販毒者聯絡交易地點、時間、數量、價格，而查獲被告甲○○及楊崎雄，當時被告之毒品係塞在其所駕汽車之加油蓋內等情，固據承辦警員林享雨於本院前審到庭證述綦詳（本院上更〈二〉卷第79頁、第80頁）。而被告對於該毒品藏置所在，亦坦承不諱（偵查卷第65頁），且上開查獲經過復與買毒之蔡順吉供述情節相符（偵查卷第86頁）。惟查，蔡順吉打呼叫器聯絡楊崎雄購買毒品海洛因，楊崎雄回電時，警員林享雨既全程在場，並聽見雙方約定以20,000元代價購買2包，與行情之3.75公克（按為一錢）相同（本院上更〈二〉卷第152頁），衡情被告若確欲與楊崎雄共同販賣上開海洛因，渠等理應先將之秤重並分裝成蔡順吉所要求之2包份量後，將之攜往現場交易；縱渠等未及先行秤重、分裝，亦應隨身攜帶電子秤、分裝袋、分裝杓等工具至現場為之，何以警方於被告所駕HG-5271號自用小客車之加油蓋內所扣得之海洛因係已經分裝完竣之4包，且經鑑驗後之淨重為7.05公克，與蔡順吉等人所要求之重量、份量全然不符，復未於被告所駕自用小客車內扣得任何分裝工具或量重器具？況警方既未待被告甲○○或楊崎雄自加油蓋內取出上開海洛因並交予蔡順吉、賴碧淑時將被告與該毒品一併緝獲，扣案之海洛因係警方於逮捕被告與楊崎雄後，始自被告之加油蓋內查獲，而其重量、份量復與蔡順吉等人之要求不符。雖查蔡順吉、賴碧淑於經警查獲涉嫌施用第一級毒品海洛因後，警員為追查毒品源頭，曉示蔡順吉及賴碧淑供出毒品來源，經蔡順吉首肯後，乃撥打楊崎雄所租用之0000000000號呼叫器號碼聯絡綽號「老的」之楊崎雄，表示欲購買毒品海洛因，並約定在臺北縣三重市○○路○○○號前進行交易，已如前述，但因與蔡順吉、賴碧淑約妥要進行毒品交易者為楊崎雄，並非被告，又被告自承本件經扣案之海洛因為伊所有，且該四包海洛因乃搜扣自被告所駕駛車輛之加油蓋內，有如前載。則本件扣案之四包海洛因，究竟是否確為原擬販賣予蔡順吉、賴碧淑之海洛因，顯非無疑，自無從憑以佐證被告確有販賣第一級毒品之犯行。
２、被告於警詢時經詢以：「（你供稱是下車購買飲料和香煙，但超商的位置是在三重市○○路○○號，而你的自小客車00-0000號是停放於三重市○○路○○號前，中間又相隔成功路97巷，你為何會反方向往三重市○○路○○○號前走，和你停車位置相差約100公尺，而且購買飲料和香煙，只要1人下車，為何你和楊崎雄一同下車購貨，而於警分盤查時，又堅稱倆人不認識？」，答稱：「因為我購買完時，發現三重市○○路○○○號前有1台機車，倒於路旁，我就好奇，前往查看，就被警方查捕了，我不知道楊崎雄為何下車」等語（偵查卷第8頁、第9頁）；以被告於發現警方後，隨即反方向跑離現場約100公尺等情觀之，被告辯稱係前往便利超商購物，並前往查看路旁倒地之機車云云，固與常情不符，當係畏罪逃逸之舉；然被告既於其所駕自用小客車加油蓋內藏有前開毒品，其因持有上開毒品觸犯刑典，加以曾有多次犯罪前科紀錄，伊主觀心理上唯恐遭警查獲將惹禍上身，因而而迅即逃離現場，亦非並無可能，自難僅以本件案發後被告畏罪逃逸之舉措，即遽認被告與楊崎雄就販賣第一級毒品海洛因有何犯意聯絡或行為分擔可言。
３、證人蔡順吉、賴碧淑雖於警詢中證稱曾於87年7月底及同年8月20日，在臺北市民權大橋向前來交易之被告甲○○購買20,000元毒品等語（偵查卷第17頁正、反面、第20頁反面、第21頁）。惟證人蔡順吉嗣於檢察官偵訊中改稱：
「甲○○是載綽號『老的』拿海洛因過來的人，沒有直接向甲○○買過海洛因」、「（甲○○載過楊崎雄幾次？）兩次，一次是三重那次，許是開車載楊來的，另一次在松山國小。8月份時即沒有看到甲○○載楊了」等語（偵查卷第86頁正、反面）。證人賴碧淑於檢察官偵訊時，亦翻異其在警詢時之證詞，改稱：共向楊崎雄購買海洛因3次，87年7月間買2次，8月中旬買1次，第1次先交付2,000元，在三重市○○街附近，第2、3次均在松山國小交易，價格分別為3,000元及5,000元等語，且稱：因被告甲○○與楊崎雄是朋友，一起被抓，是警察要渠等指控是向他兩人買的等語（偵查卷第85頁）。及至原審審理中，證人蔡順吉、賴碧淑亦均否認向被告甲○○買過海洛因，僅稱：向楊崎雄買過3次，其中有1、2次是許載楊過來的，時間是7月初和7月中旬。第3次是8月中旬。第1次是在三重市○○街，第2、3次是在松山國小，價格各是2,000元、3,000元、5,000元。之前在警察局因剛吃完藥，有點迷糊，講的不實在。第4次是渠等提供線索，帶警察去抓的等語（原審卷第78頁、第79頁），且於本院前審審理中，渠等均一再供稱不認識被告甲○○等語（本院上訴卷第76頁、上更
〈一〉卷第151頁、上更〈二〉卷第65頁）。查證人賴碧淑既分別於偵、審中供稱「因被告甲○○與楊崎雄是朋友，一起被抓，是警察要渠等指控是向他兩人買的」、「之前在警察局因剛吃完藥，有點迷糊，講的不實在」等語。且證人蔡順吉、賴碧淑前於警詢中所為之陳述，查無其他補強證據足以佐證確與事實相符而得認有何較為可信之特別情況，自難以渠等於審判外之言詞陳述，資為認定被告甲○○確有販賣第一級毒品之證據。
４、此外，已查無其他積極證據足證被告確有販賣第一級毒品海洛因之犯行，自屬不能證明被告犯此部分之罪，然因此部分販賣第一級毒品罪與上開被告所犯之持有第一級毒品罪間具有高度行為與低度行為之吸收關係，為實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，92年7月9日修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第47條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如
主文。本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國95年1月3日
刑事第十二庭審判長法官李文成
法官王復生法官周盈文以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官余姿慧中華民國95年1月3日附錄：本案論罪科刑法條全文檢察官92年7月9日修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣50,000元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30,000元以下罰金。
持有專供製造或施用毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10,000元以下罰金。