裁判字號：臺灣橋頭地方法院108年訴字第394號刑事判決
裁判日期：民國109年02月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決108年度訴字第394號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告王明來義務辯護人謝昌育律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第10070號、108年度毒偵字第1781號），本院判決如下：
主文王明來犯如附表所示之販賣第一級毒品罪，共貳罪，各處如附表
主文欄所示之刑及沒收；又犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑拾壹月。應執行有期徒刑拾陸年陸月。
事實
一、王明來前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院(下稱雄院)裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於同年3月1日期滿執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署(下稱高雄地檢署)以89年度毒偵字第153號為不起訴處分確定；又於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之同年間因施用毒品案件，經雄院以89年度毒聲字第10062號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於90年7月3日期滿執行完畢釋放出所，並經高雄地檢署以90年度毒偵緝字第329號為不起訴處分確定。復於101年間因施用毒品案件，經雄院以106年度審訴緝字第62號判處有期徒刑8月、3月確定。詎其明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣及施用，竟分別為下列犯行：
㈠其意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，分別
於如附表各項編號所示之時間、地點，各以如附表各項編號所示之方式、價格及數量，分別販賣第一級毒品海洛因予 吳叔蓉 共2次。嗣因員警聲請對王明來所持用之門號0000000000號行動電話(未扣案)實施通訊監察，因而查悉上情。
㈡其基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之
犯意，於108年6月15日下午7、8時許，在其位於高雄市○○區○○巷000號之住處，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球內點火燒烤後，吸食其所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於同年月18日下午7時50分許，為警在高雄市○○區○○路某處，另案將王明來緝獲到案，並經警採集其尿液檢體送驗後，其結果經檢出含有第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡、可待因及第二級毒品甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。查被告王明來及其辯護人於本院審理中對於證人吳叔蓉於警詢中之陳述，均表示無證據能力（見訴字卷第86頁)。經查，證人吳叔蓉於警詢時，就關於被告有無於如附表各項編號所載之時間、地點，與被告交易第一級毒品海洛因之事實所為陳述，核與其於審判中之證述大致相符，是證人吳叔蓉於警詢中之陳述，即不合上開傳聞例外之規定，自無證據能力，當以證人吳叔蓉於審判中之證述作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所引用除前開具有爭執以外之其餘言詞及書面陳述等各項證據資料，其中傳聞證據部分，業經被告及其辯護人於本院準備程序中均表示同意皆具有證據能力(見訴字卷第86頁)，復均未於本案言詞辯論終結前聲明異議；且本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，均無違法或不當之處，亦無其他不得或不宜作為證據之情形；又本院認為以之作為本案論罪之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性；則依上開規定，堪認該等證據，均應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據與理由：
一、施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分：㈠上開事實欄一㈡所載之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品
甲基安非他命之事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱(見毒偵卷第27頁；訴字卷第84、194頁)；又被告於上揭時間為警所採集之尿液檢體後，經送請正修科技大學超微量研究科技中心（下稱正修科技中心）檢驗後，其結果確檢出呈有第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡、可待因及第二級毒品甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應等節，亦有被告之高雄市政府警察局刑事警察大隊偵三隊九分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表(尿液代碼：L0-000-000)及正修科技中心108年7月10日報告編號第R00-0000-000號尿液檢驗報告各1份在卷可稽(見高市警刑大偵9字第00000000000號卷〈下稱警一卷〉第7、9頁)；基上各節所述，堪認被告上揭任意性之自白核與前開事證相符，足為採認。從而，本案此部分證已臻明確，被告上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，應洵堪認定。
㈡按經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10
條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院著有97年度第
5次刑事庭會議決議意旨可資參照）。查被告前於89年間因施用毒品案件，經雄院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於同年3月1日期滿執行完畢釋放出所，並經高雄地檢署以89年度毒偵字第153號為不起訴處分確定；又於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之同年間因施用毒品案件，經雄院以89年度毒聲字第10062號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年7月3日期滿執行完畢釋放出所，並經高雄地檢署以90年度毒偵緝字第329號為不起訴處分確定；復於101年間因施用毒品案件，經雄院以106年度審訴緝字第62號判處有期徒刑8月、3月確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查；是被告既於初犯施用毒品案件經觀察、勒戒程序執行完畢釋放後，5年內因再犯違反毒品危害防制條例第10條之罪，並經法院判處罪刑確定之情形，則被告於前揭時間，再度違犯本案施用第一級毒品及第二級毒品犯行，自與「5年後再犯」之情形有別，則依前開最高法院決議意旨，檢察官逕予追訴處罰，應為適法。
二、如附表所示之販賣第一級毒品海洛因犯行部分：訊據被告固不否認其分別於如附表編號1、2所示之時間，，以其所持用上開行動電話與證人吳叔蓉所持用之行動電話聯絡後，其2人分別於如附表編號1、2所示之地點見面等事實(見訴字卷第87頁)，惟矢口否認有何如附表所載之2次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人吳叔蓉犯行，辯稱：伊當時與吳叔蓉在該超商見面2次，都是載伊自己種的棗子給吳叔蓉，50斤棗子賣新臺幣(下同)2,500元，並不是交易毒品，但伊2次都沒有向吳叔蓉收錢，伊當作送給吳叔蓉吃云云(見高市警刑大偵9字第10871978400號卷〈下稱警二卷〉第4至6頁；偵字卷第47、48頁；訴字卷第82至84頁)。經查：
㈠被告分別於如附表編號1、2所示之時間，有以其所持用之
門號0000000000號行動電話與證人吳叔蓉所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，其2人即分別於如附表編號1、
2所載之地點見面等事實，此為被告於本院審理中所不爭執(見訴字卷第87頁)；核與證人吳叔蓉於偵查及本院審理中所證述其2人間以行動電話聯繫及雙方會面過程之情節大致相符(見偵字卷第37至39頁；訴字卷第177至187頁)，復有被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人吳叔蓉所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、證人吳叔蓉指認被告之高雄市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院108年度聲監字第44號、108年度聲監續字第114、179、223、269號通訊監察書暨電話附表(監察門號：0000000000、0000000000)、門號0000000000號行動電話之亞太行動查詢資料各1份在卷可按(見警二卷第13、15至18頁；訴字卷第37至43、48至50、54至56、64至66、113頁)；是此部分之事實，應堪以認定。
㈡至被告雖以前開情詞置辯，惟查：
⒈證人吳叔蓉於偵查中證述：伊於108年1月份所施用毒品是
跟綽號「 阿文 」、「 阿明 」買的，「阿明」真實姓名為王明來，伊於108年1月28日持用門號0000000000號行動電話與被告聯繫交易毒品後，伊和被告約在旗山延平一路的統一超商，那是在伊之前工作的飲料店附近，以2,500元向被告購買海洛因1包，是被告本人來跟我交易。通訊譯文中提及「帶一份來」，其中一份指的是1包，伊講「一份」，被告就知道伊是要買2,500元的量。伊於同年月31日持用上開行動電話與被告聯繫，這次伊和被告也是約在上開同樣的統一超商，當天伊也是以2,500元向被告購買海洛因1包等語(見偵字卷第37至39頁)；核之其於本院審理中證稱：伊經由綽號「阿文」朋友介紹認識被告，沒有認識很久，是因為有人跟伊介紹說被告那邊有毒品來源才認識被告，伊只知道被告在家裡幫忙種水果，伊有於108年1月28日下午與被告相約於高雄市○○區○○○路某統一超商門口見面，被告當天有拿水果及海洛因給伊，偵字卷第29頁108年1月28日通訊監察譯文，是被告打電話給伊，伊在通訊監察譯文中說「帶一份來，順便來拿錢」，就是帶海洛因，另外因為伊之前跟被告交易毒品，有欠被告錢，所以就叫被告順便來拿錢，伊當天有拿2,500元給被告，當天被告也有拿1包海洛因及1箱還是2箱手提棗子水果禮盒給伊，大概2、30顆棗子，但被告說棗子是要送伊吃的，所以伊確定交給被告2,500元是買海洛因的錢，因為被告說那個棗子是要送伊吃的，被告該次賣給伊的海洛因，伊大概分2、3天施用完畢。另外於108年1月31日上午，伊也有與被告約在高雄市○○區○○○路某統一超商門口見面，當天伊要被告拿海洛因賣給伊，伊當天有以2,500元向被告購買海洛因1包。伊記得伊與被告在該超商有成功交易毒品2次，伊當時向被告購買2次的海洛因都有施用完畢，伊確定都是海洛因，且該2次交易伊都有交付價金2,500元給被告，除了108年1月28日交易時，被告有帶毒品及棗子給伊外，另外1次交易時，被告並沒有帶棗子給伊，108年1月28日及同年月31日通訊監察譯文都是伊與被告聯絡購買毒品的通訊譯文，之前警察與檢察官都有讓伊確認過，確實都是伊與被告聯絡交易毒品的內容等語(見訴字卷第177至187頁)。相互勾稽、比對證人吳叔蓉於偵查及本院審理中所為之證述，足見證人吳叔蓉就其於如附表各項編號所示之時間，與被告間先以行動電話聯繫後，分別在上開統一超商與被告見面，並各交易2,500元海洛因之過程，及雙方交易毒品種類及價額，以及雙方當場均有交付毒品及價金等相關細節，暨其2人間分別係以其等所持用之行動電話聯絡購買毒品事宜等情，其先後所證述之情節均大致相符，應可認定；復比對、印證前揭被告與證人吳叔蓉分別以行動電話聯繫之通訊監察譯文內容，足徵證人吳叔蓉前開所為證述，應非事後捏造之詞，當足資採信，並足以採為認定被告此部分犯罪事實之依據。
⒉至證人吳叔蓉雖於本院審理中先證稱：伊不確定108年1月
31日該次有無與被告見到面等語(見訴字卷第179頁)；然參之證人吳叔蓉亦於本院審理中證述：伊記得每次都是跟被告約在該超商那邊見面，有約過2、3次，但被告有1次沒有來，但伊確實有在該超商跟被告成功交易毒品2次等語(見訴字卷第184頁)；復佐以被告對其與證人吳叔蓉於108年1月31日以行動電話聯繫後，其2人確有在前開超商見面乙節，業已坦認在卷，前已述及；基此以觀，可見證人吳叔蓉前開記憶不清之陳述，應僅係其因案發時間已久，而無法清晰記憶所致，尚難僅因證人吳叔蓉前述對交易毒品時間有所記憶不清之陳述，即遽認證人吳叔蓉所述之前開證詞俱無可資採認，附此述明。
⒊再查，證人吳叔蓉與被告間並無任何恩怨仇隙，且相識未久
一節，已據證人吳叔蓉於偵查及本院審理中證述明確，復為被告所不否認(見訴字卷第84頁)：則衡之常情，證人吳叔蓉自毋庸甘冒偽證罪責之風險，而故意為不利被告之虛構證述之可能及必要；況詳細勾稽、比對證人吳叔蓉歷次證述內容，及前開其2人間以行動電話聯繫交易毒品之通訊監察譯文等相關事證，顯見證人吳叔蓉所陳述之情節，核與前開客觀事證較為相符，應具其憑信性甚明，當足資採為認定被告本案犯罪事實之證據，應無疑義。
⒋綜上各節所述，堪認被告前開所辯各節，俱核屬事後狡卸罪責之詞，委無可採甚明。
㈢次按販賣毒品係違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式
進行，非可公然為之，且毒品無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量及毒品之純度，而每次購買之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理。又販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一；再參酌毒品物稀價昂，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，而衡以本案被告分別交付第一級毒品海洛因予證人吳叔蓉而論，其販賣毒品之模式，係採取以雙方先以其等分別所持用行動電話聯絡購買毒品之數量、價金，並約定交易毒品之時間、地點後，再以銀貨兩訖之方式販賣、交付毒品，如此甘冒風險，以積極、直接且隱蔽查緝之方式進行毒品交易，當具有營利之意思甚明。再者，參之證人吳叔蓉業已證述各以如附表各項編號所示之價格，向被告購買第一級毒品海洛因，且為一手交錢，一手交貨等語，均於上述甚詳；況被告與本案買受毒品對象吳叔蓉間並無特別之親屬情誼，且前開證人吳叔蓉業已明確證述向被告購買毒品時，有交付金錢而均屬有償之行為，有如前述；則倘非被告有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪風險之理及必要；準此，揆以前開說明，堪認被告本案所為如附表各項編號所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，均應顯有營利之意圖，甚屬明確。
㈣綜上所述，本案此部分事證亦臻明確，被告上開所為如附表
各項編號所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，均應洵堪認定。
叁、論罪科刑：
一、核被告就如附表各項編號所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；另核被告就事實欄一㈡所載之犯行，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告分別販賣、施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命前，各持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其後販賣、施用各該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以同一施用行為，同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以施用第一級毒品罪。再者，被告所為如附表編號1、2之販賣第一級毒品罪(共2罪)及施用第一級毒品罪，犯罪時間不同，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
二、復按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法意旨即明）。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院亦分別著有28年上字第1064號、38年臺上字第16號、44年臺上字第413號、59年臺上字第899號判例意旨足資為參。次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其
犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。再按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則(最高法院著有95年度臺上字第6157號判決意旨足資參照)。而觀之本案被告所為如附表各項編號所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，販賣對象僅有吳叔蓉1人，販賣次數僅2次、販賣金額所得各為2,500元等節，有如前述；準此，可認被告本案販賣第一級毒品數量尚屬有限、所得獲利應屬低微；綜上以觀，足見被告本案所為販賣第一級毒品之犯罪情節與大盤毒梟者尚無法等同併論，亦與為求鉅額獲利、長期大量販賣毒品者，數量多達數百、數千公克之情形無法相比擬，其所為無非起於一時貪念，販賣規模及獲利程度亦屬有限，可徵被告本案所為尚非已達罪無可逭之程度；則揆諸前開最高法院判決意旨，顯見如就被告上開所犯如附表所示之販賣第一級毒品犯行，如均依本罪所規定最低法定刑度而量處無期徒刑者，顯屬過重，實屬情輕法重，而於客觀上足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處。綜此所述，本院就被告上開所犯如附表各項編號所示之販賣第一級毒品罪等2罪，爰均依刑法第59條之規定，俱酌量減輕其刑。
三、爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第ㄧ、二級毒品，且毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，況毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告明知其害，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，僅為貪圖個人私利，仍任意將毒品販賣予他人，除戕害他人身心健康，危害社會風氣外，恐助長毒品氾濫，並足以衍生其他犯罪，所為殊無可取；且被告前曾因施用毒品案件，經法院裁定施以觀察、勒戒處遇，並經論以罪刑後，竟仍不知反省毒品對自身之危害，並徹底戒絕之，而再次違犯本案施用毒品犯行，顯見其欠缺戒絕毒品之決心，且任由毒品對自身健康造成戕害；兼衡以被告於犯罪後僅坦認本案施用毒品犯行，而矢口否認有何販賣第一級毒品犯行之犯後態度；復參酌被告本案販賣毒品之動機、目的、情節、次數、數量、金額及犯罪獲利之程度；並酌以施用毒品乃自戕其一己之身體健康，且具有病患性之人格特質，並未直接危害社會或他人；暨衡及被告之素行(見前開被告前案紀錄表)及其教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況為勉持(見被告警詢筆錄受詢問人欄所載)等一切具體情狀，就被告上開所犯各罪，分別量處如附表各項編號主文欄及主文中段所載之刑。
四、又按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，基此，如受刑人所犯之罪所處之刑於同時有得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形，復符合裁判確定前犯數罪之規定者，自應經受刑人請求檢察官聲請定執行刑，始得併合處罰之，先予敘明。又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院著有101年度臺抗字第461號裁定要旨足資為參）。復以，行為人如以類似方法為相同犯罪多次時，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。經查，本案被告上開所犯如附表所示之2罪及施用第一級毒品罪所處之刑，均為不得易科罰金，則依刑法第50條第1項前段之規定，自得合併定應執行刑；是考量被告於偵查及本院審理中均矢口否認如附表各項編號所示之販賣第一級毒品犯行，而僅坦認其所為本案施用第一、二級毒品犯行之犯後態度，業如前述；暨審及被告各以類似方式實施本案販賣第一級毒品犯罪之次數及犯罪時間之密接程度，併酌以上揭多數犯罪責任遞減原則，就被告所犯如附表所示之販賣第一級毒品罪(共2罪)及施用第一級毒品罪，合併定其如主文後段所示之應執行刑。
肆、沒收部分：
一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項已有規定，相較於修正前該條之規定，業已擴大沒收範圍，並考量刑法修正後沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除同條第1項後段所規定全部或一部不能沒收之執行方式，而應回歸刑法沒收章之規定，至於原同條第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（修正立法理由意旨參照）。準此，犯毒品危害防制條例第4條之罪者，供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；而犯罪所得部分則應回歸適用刑法之規定。換言之，關於販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。經查：
㈠被告本案所為如附表各項編號所示之販賣第一級毒品犯行各
次所得財物，應分屬被告本案所為如附表各項編號所示之販賣第一級毒品犯罪所得之物，雖均未經扣案，然各該毒品價金業經證人吳叔蓉當場交付完畢乙情，已據證人吳叔蓉於偵查及本院審理中明確證述在卷，業如上述；又依本案現存卷內事證，並查無其他證據足認被告已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，且如宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，自均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告所犯如附表各項編號所示之販賣第一級毒品罪所處各該主文罪刑項下，均宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額(沒收金額各詳如附表各項編號主文欄所示)。
㈡另被告持以與證人吳叔蓉聯絡本案交易第一級毒品海洛因事
宜之門號0000000000號行動電話(含SIM卡1枚)，係為被告所持用，並應係供被告作為其與證人吳叔蓉聯絡如附表各項編號所示之交易第一級毒品海洛因所用之物乙情，已有前揭門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文存卷可考，並經本院認定如前；是以，可認上開行動電話及其門號，應係供被告作為聯絡如附表所示之販賣第一級毒品犯罪所用之物；雖被告於本院審理中供稱該支行動電話及門號為其女友 潘秀枝 申辦借其使用云云(見訴字卷第83頁)；然依據本院依職權查詢該支行動電話門號之使用人申辦資料，顯示並非以被告所述之女友潘秀枝之名義所申辦，而係以外籍人士名義所申辦，此有上開行動電話門號之之亞太行動資料查詢附卷可憑(見訴字卷第113頁)；基此，足徵被告前開所述並不可採；從而，該支行動電話及其門號雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問是否屬於被告所有，應於被告所犯如附表各項編號所示之販賣第一級毒品罪所處各該主文罪刑項下，宣告沒收之，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、末者，本案被告上開所犯各罪主文罪刑項下分別所宣告應沒收之物，無定執行刑之問題，依刑法第40條之2第1項之規定，應併執行之，故本院無庸於主文之應執行刑項下再次為沒收之諭知，一併述明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條前段、第59條、第51條第5款、第38條之1第
1項前段、第3項、第4項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國109年2月18日
刑事第四庭審判長法官陳箐
法官葉育宏法官許瑜容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年2月20日
書記官李宛蓁附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬──────────────┬─────────┐│編號│犯罪時間│犯罪方式（地點、買受人、毒品│主文欄││││價金及數量）││├──┼────┼──────────────┼─────────┤│1│108年1│吳叔蓉於108年1月28日下午5│王明來犯販賣第一級│││月28日下│時40分許，以其所持用之門號09│毒品罪，處有期徒刑│││午5時40│00000000號行動電話與王明來所│拾伍年陸月；未扣案│││分許後之│持用之門號0000000000號行動電│之販賣第一級毒品犯│││某時│話聯絡購買第一級毒品海洛因事│罪所得新臺幣貳仟伍││││宜後，王明來即於左列時間，前│佰元及門號○○○○││││往位於高雄市○○區○○○路之│○○○○○○號行動││││某統一超商門口，當場交付價值│電話(含SIM卡壹枚)││││新臺幣（下同）2,500元、重量│均沒收之，於全部或││││不詳之第一級毒品海洛因1包予│一部不能沒收或不宜││││吳叔蓉，吳叔蓉並當場交付2,50│執行沒收時，均追徵││││0元予王明來而完成交易。│其價額。│├──┼────┼──────────────┼─────────┤│2│108年1│吳叔蓉於108年1月31日上午9時│王明來犯販賣第一級│││月31日上│19分許，以其所持用之門號09│毒品罪，處有期徒刑│││午9時19│00000000號行動電話與王明來所│拾伍年陸月；未扣案│││分許後之│持用之門號0000000000號行動電│之販賣第一級毒品犯│││某時│話聯絡購買第一級毒品海洛因事│罪所得新臺幣貳仟伍││││宜後，王明來即於左列時間，前│佰元及門號○○○○││││往位於高雄市○○區○○○路某│○○○○○○號行動││││統一超商門口，當場交付價值2,│電話(含SIM卡壹枚││││500元、重量不詳之第一級毒品│)均沒收之，於全部││││海洛因1包予吳叔蓉，吳叔蓉並│或一部不能沒收或不││││當場交付2,500元予王明來而完│宜執行沒收時，均追││││成交易。│徵其價額。│└──┴────┴──────────────┴─────────┘