臺灣臺中地方法院94年度再易字第26號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院94年再易字第26號民事判決

裁判日期：民國94年10月21日

裁判案由：再審之訴

臺灣臺中地方法院民事判決94年度再易字第26號再審原告丁○○
丙○○甲○○共同訴訟代 張柏山 律師理人共同複代理人洪煌村律師再審被告乙○○訴訟代理人 張國隆 律師
李清輝 律師右一人複代理人張國隆律師上列當事人間請求第三人異議之訴事件，再審原告丁○○對於中華民國94年4月29日本院第二審確定判決（92年度簡上字第484號）提起再審之訴，原告丙○○、甲○○對於中華民國92年10月21日本院沙鹿簡易庭第一審判決（92年度沙簡字第523號）提起再審之訴，經本院於中華民國94年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、再審之訴，專屬為判決之原法院管轄；對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併管轄，民事訴訟法第499條定有明文。本件再審原告丁○○對於本院92年度簡上字第484號第二審確定判決提起再審；再審原告丙○○、甲○○對於本院沙鹿簡易庭92年度沙簡字第523號第一審判決提起再審，依前揭法律規定，本件應由本院合議庭合併管轄。
二、再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。又再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第502條亦定有明文。本件再審原告丙○○、甲○○雖曾對於本院沙鹿簡易庭92年度沙簡字第523號判決不服提起上訴，然於本院92年度簡上字第484號第二審言詞辯論時，當庭撤回上訴，此有言詞辯論筆錄在卷足稽，則本院沙鹿簡易庭92年度沙簡字第523號第一審判決，即於再審原告丙○○、甲○○上訴期間屆滿日即民國92年11月13日即已確定，再審原告丙○○、甲○○遲於94年5月23日始對上開第一審確定判決提起再審，顯已逾30日不變期間，依前揭法律規定，其再審顯不合法，應予駁回。再審原告雖具狀表明其再審理由知悉在後云云，然並未舉證證明其知悉在後之事實，故其所辯自不足採信。
三、再審原告於起訴後，另具狀追加「對本院91年度簡上字第477號拆屋還地第二審判決提起再審之訴」，經再審被告表明不同意其追加，且本院審酌再審原告追加再審之訴之再審對象，乃係另案「拆屋還地」訴訟，而本案再審對象之「第三人異議訴訟」，其追加顯有礙於再審被告之防禦及訴訟終結，其追加顯不合法；況再審原告上開追加再審之訴，亦顯逾30日之不變期間，再審原告雖嗣後以書狀表明再審理由知悉在後云云，然並未舉證證明其知悉在後之事實，故其追加再審之訴亦不合法，應併予駁回。
四、綜上所述，本件僅再審原告丁○○對於本院92年度簡上字第484號第二審判決提起再審之訴，符合再審程序要件，其餘再審之訴均不合，應予駁回。從而本院僅就再審原告丁○○上開再審之訴為後述之實體判決，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告丁○○部分：
一、訴之聲明：先位聲明：
㈠請將鈞院92年度簡上字第484號、92年度沙簡字第523號確定判決予以廢棄。
㈡請將鈞院92年度執字第24181號強制執行程序予以撤銷。
㈢再審被告應將所有坐落 台中 縣○里鄉○○段○○○○號土地如
附圖㈠所示紅色斜線A部分，面積0.0094公頃移轉所有權予以塗銷，及回復登記其土地所有權移轉予再審原告丁○○及丙○○。
㈣再審被告不得請求再審原告丁○○在前開第三項土地上如附圖㈠所示紅色斜線部分之建物拆除。
㈤再審被告請求再審原告丙○○對於前開第三項土地分割共有物無效。
備位聲明：
㈠請將台灣台中地方法院92年度簡上字第484號、台灣台中地方法院92年度沙簡字第523號確定判決均予廢棄。
㈡請將台灣台中地方法院92年度執字第24181號強制執行程序予以撤銷。
㈢再審被告應將所有坐落台中縣○里鄉○○段○○○○號土地如
附圖㈠所示紅色斜線A部分，面積0.0094公頃之地上權登記予再審原告丁○○。
㈣請准對於前開第三項土地，依台灣台中地方法院80年度簡字
第1408號如附圖㈡甲案所示：其中編號(A)部分，面積：0.0253公頃(稻田)分歸再審被告所有，(B)部分，面積：0.043公頃(水溝)為界址，(C)部分，面積：0.0659公頃(房屋)分歸再審原告丙○○所有。
二、事實及理由先位部分：
㈠原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款所定「適用法規顯有錯誤」之情形：
⑴本件再審被告先則於80年5月2l日，對於再審原告丙○○提
起分割共有物之訴，並因再審原告丙○○未按期出庭應訊，再審被告乃請求一造辯論，再審被告遂經鈞院前審於80年ll月20日以80年度簡字第1408號判決確定而跨界取得台中縣○里鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）如附圖㈠所示紅色斜線A部分，面積0.0094公頃；繼則再審被告另於91年5月8日依該項分割共有物之確定判決，而提起拆屋還地之訴，復經鈞院前審於92年4月3日以91年度簡上字第477號判決確定，再審原告即上訴人甲○○應自系爭土地上如附圖所示A部分之地上建物遷出，再審原告即上訴人丙○○應將如附圖所示A部分，面積0.0094公頃之地上建物拆除，將土地返還再審被告。惟查，再審被告與再審原告等原系出同門(共同先祖父 蘇有 )，及在日據時代至台灣光復後，為設籍同戶(台中縣○里鄉○○路○○號)，且再審被告明知再審原告丁○○係秉承其父 蘇丁 雲之命，對於系爭土地係以單獨所有之意思，乃於48年「八、七水災」之後出資鳩工，在所有系爭土地上以「自地自建」之方式興建房屋等，以便成家立業，此為眾所周知。又查土地上之建築物與土地，雖為兩個獨立之不動產，然建築物不能離土地而存在。故再審被告於前開分割共有物及拆屋還地兩案判決確定中，對於再審原告丁○○部分必須合一確定，詎再審被告並未對其一同起訴，依訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適用，始能謂無欠缺。如未以該共同訴訟之全體一同起訴或被訴，而法院誤為適格之當事人對之就訴訟標的為實體之裁判，該裁判縱經確定，對於應參與訴訟人全體均無若何效力可言(最高法院67年台抗字第480號判例參照)。則再審被告前開之兩案確定判決，對於應參與共同訴訟之再審原告丁○○部分均無拘束力，毋庸置疑。惟本件鈞院第三人異議之訴確定判決對於此一重要爭執點何以不予採信，並未敘述其不予採信之理由，自有違誤。
⑵查民法物權篇關於登記之規定，在物權未能依該編施行法第
3條所稱之法律登記前，不適用之(最高法院22年上字第l084號判例參照)。又不動產所有權之移轉，不以交付該不動產為其效力發生要件，此就民法第758條與761條之規定對照自明(最高法院28年上字第533號判例參照)。及物權之設定、移轉，依當時台灣所適用之法律，僅須當事人之意思表示即生效力，所有權取得人雖未為所有權取得之登記，亦可為取得所有權之主張(最高法院41年台上字第386號判例參照)。
本件系爭土地早經再審原告等之先祖父蘇有之監管下，依台灣民俗，於台灣光復前之日據時代，即日本昭和18年(按即民國32年)6月14日命再審原告等與再審被告之父 執輩 (按即四大房子孫)分析家(產)，並以水利會規劃之農路、溝渠為界，即其以西南側分歸再審原告之父 蘇丁雲 ，其以東北側分歸再審被告之父蘇調查。及據現狀各按所有部分面積，劃定範圍耕作，即應認為有默示之分管契約存在。此有證人即叔父 蘇文昆 及戶籍謄本等可證，且其亦經再審被告於分割共有物事件之起訴狀中供稱：「早在父執輩已有分管情形，並在該土地上設有建物，原告(按即再審被告)為附圖A部分，被告(按即再審原告)為附圖B部分」，及該項確定判決自認在案。惟本件原審該項之確定判決(92年度沙簡字第523號)理由三、(三)欄竟遽以「惟當時系爭土地仍屬共有，未曾分管之約定，此為原告(按即再審原告)所不爭執，是原告丁○○僅係基於共有人之地位在部分共有土地上建物自居」之語，其即與事理不合，而採證顯有欠當，惟本件鈞院前審，對於此種重要事證未予詳查，且遽予採信，其均自有民事訴訟法第496條第l項第l款適用法規顯有錯誤之違法。
⑶次查再審原告丁○○、丙○○等與再審被告由父執輩取得系
爭土地，因日據時代對於物權採取任意要件主義，即由當事人雙方之同意，不待向地政事務所辦理所有權移轉登記，自可取得所有權，已如前述，迨至台灣光復後，再審原告與再審被告之父執輩或兩造之真正所有權人對於系爭土地，對於其所有部分之面積，及劃定範圍耕作及建物等現狀，再向地政機關辦理所有權移轉登記時自始疏未辦理分割登記，惟至再審被告於80年間提起分割共有物之訴，復因雙方未協議分割，乃將系爭土地被誤認為公同共有物。又依目前現況，退萬步言，系爭土地若以公同共有物之關係論之。如公同共有人中之一人以單獨所有之意思占有公同共有之不動產，即係民法第769條所謂占有他人之不動產(最高法院32年上字第ll號判例參照)，及原告占有田產之初，縱使基於共有之關係，然嗣後如可認其已變為以獨有之意思而占有，則他共有人之應有部分，不外為他人之不動產，若其占有具備民法第769條或770條之要件，並與民法物權編施行法第7條、第8條之規定相符，不得謂其未取得單獨所有權(最高法院32年上字第826號判例參照)。及民法第770條所定之取得時效，不以原所有人之所有返還請求權消滅時效完成為要件。取得時效完成時，原所有人即喪失其所有權，其所有物返還請求權當然隨之消滅，自不得更以消滅時效尚未完成，請求返還(最高法院23年台上字第2428號判例參照)，又民法第770條規定之取得時效，一經完成，當然發生同條或民法物權編施行法第8條所定之效果。雖未經占有人援用，法院亦得據以裁判，取得時效。完成之基礎事實，苟未經當事人提出法院，仍無從予以斟酌(最高法院29年台上字第1003號判例參照)。系爭土地於台灣光復後，向地政機關申請登記所有權，因代書將其誤記為公同共有，而其持分為再審原告之父蘇丁雲取得984之590，再審被告之父蘇調查取得984之394，又所謂他人未登記之不動產，依公同共有物言之，應係指尚未辦理共有物之分割登記者亦屬之，否則，再審原告所引前開最高法院32年上字第l10號及同院32年上字第826號判例即成具文，而鈞院前審確定判決所引用之最高行政法院74年度判字第274號判決，其案例之情節未必與本件相同，且其非判例，亦僅能作為實務上之參考而已，並不能拘束或影響民事訴訟或民法之認定。因之，再審被告雖於79年6月30日或同年7月25日因其父贈與而於同年10月19日或同年12月20日始取得登記為所有權人，揆諸前揭說明，再審原告於48年「八七水災後」對於公同共有物，早已因以單獨所有之意思，占有公同共有之不動產，即係民法第769條所謂占有他人之不動產，因時效取得所有權，故再審原告丁○○雖尚未向地政機關登記為所有人，其亦能本於所有權對於原所有人有所主張，故鈞院前審確定判決自有民事訴訟法第496條第l項第l款適用法規顯有錯誤之違法甚明。再審被告於79年間對於公同共有物取得所有權人之登記之前，再審原告丁○○實際上「已依法律規定，取得所有權」，故再審被告其後因贈與關係而取得所有權人之登記，並不影響再審原告丁○○為善意第三人因時效取得所有權。且再審被告請求權消滅時效完成而對於系爭土地亦已喪失其所有權請求權，再審原告丁○○自有權排除再審被告聲請法院所為強制執行，依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴，乃於法有據。惟系爭土地復因再審原告丁○○等之生父蘇丁雲其後出賣與再審原告丙○○，而由再審原告丙○○繼受取得。再審原告丁○○因時效而取得所有權，故依強制執法第14條之規定，其亦可排除強制執行。
⑷每宗耕地不得分割或移轉為共有，此有農業發展條例(舊)
第30條明文規定，故再審被告請求分割共有物自嫌無據。惟第一審前審另案分割共有物及拆屋還地事件均未加予審酌，要難謂非失當。而再審原告之前開主張鈞院前審確定判決對此仍蹈覆轍，不予調查，自已違反民事訴訟法第496條第l項第l款。
⑸本件再審被告前向鈞院民事執行處聲請再審原告丙○○、甲
○○等所居住之建物等為強制執行程序之執行名義，係依據鈞院前審91年度簡上字第477號拆屋交地事件之確定判決，而在該項訴訟程序審理中，丙○○等曾經聲請鈞院傳喚再審原告(即第三人)丁○○為自己出資興建系爭建物(包括車庫等)之原始建築人，出庭證明丙○○、甲○○對於借住之系爭建物等，其等實際上並無處分權，又鈞院前審91年度簡上字第477號確定判決之既判力並不及於第三人丁○○(民事訴訟法第401條等)，此在本件再審原告於鈞院前審所提起之第三人異議之訴事件(92年度沙簡字第523號，92年度簡上字第484號)確定判決之「訴之聲明」第4項均有聲明及主張，詎其竟視若無睹，且其對於再審原告丁○○等之前開主張理由，何以不為採信，亦不敘述其不予採信之理由，自有判決不備理由之違誤。
㈡原確定判決有民事訴訟法第496條第l項第13款所定「當事人
發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之情形、第436條之7所定「足以影響於裁判之重要證物漏未斟酌」：
⑴按自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經
登記，亦不在民法第758條所謂非經登記不生效力之列(最高法院41年台上字第1039號判例參照)。因之，系爭地上之建物於辦妥建物第一次所有權登記前，應由其原始建築人取得所有權。本件再審原告丁○○於70年北上發展，乃將系爭建物借與再審原告丙○○與再審原告甲○○等居住，實際上該系爭建物之所有權與處分權仍歸於再審原告丁○○。惟鈞院前審確定判決，對於再審原告丁○○在系爭土地為原始建築人取得所有權，足以排除再審被告聲請法院所為強制執行乙節未以審酌，據此，再審原告丁○○另主張為「系爭不動產(房屋)之稅籍納稅義務人」，以證明其為系爭不動產之原始建築人，此為發見未經斟酌之新事實及新證據。
⑵再審原告丁○○於原審審理時，曾主張再審原告與再審被告
在日據時代，於先祖蘇有之監管下，即已各自取得系爭土地所有權，此有證人即叔父蘇文昆及戶籍謄本可證，原審判決對此新證據漏未審酌，如經審酌即可受較有利益之裁判，即再審原告丁○○對系爭土地單獨取得所有權。
備位部分：
㈠原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款所定「適用法規顯有錯誤」之情形：
⑴按未登記之土地無法聲請為取得地上權之登記，故依民法第
772條準用同法第769條及第770條主張依時效而取得地上權時，顯然不以占有他人未登記之土地為必要。苟以行使地上權之意思，20年間和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木者，無論該他人土地已否登記，均得請求登記為地上權人(最高法院60年台上字第4195號判例參照)。
本件系爭土地早在兩造父執輩已有分管情形，再審原告丁○○於48年4月3日與 陳奇春 結婚，因無房屋可供居住，乃於同年八七水災後，秉承父蘇丁雲(系爭土地之公同共有人)之命，遂以行使地上權之意思而在系爭土地上自地自建房屋，此有照片附卷，及證人蘇文昆、 蘇榮原 等堪以證明。本件系爭土地既早已有分管之情形，而為再審被告於鈞院前審分割共有物乙案中之起訴狀及確定判決所向認，再審原告丁○○當然有行使地上權之意思，其自足作為再審原告丁○○已盡舉證之責任，了無疑義。而原判決對於此種重要事證，視若無睹，要難謂無違誤。鈞院前審確定判決所引用最高法院69年度第5次民事庭會議決議，及同院80年度第2次民事庭會議決議，與同院87年度台上字3081號判決等並非同院之判例，故其案例及會議決議，亦未必與本件情形相同，對於法院判決無當然拘束力，又其誠如再審被告於本件鈞院前審確定判決所主張：「所引學者見解，純屬學說建議，與民法第769條、第770條明文牴觸，自難採取」之證，鈞院前審確定判決自有民事訴訟法第496條第l項第l款適用法規顯有錯誤及同法條項第2款判決理由與主文顯有矛盾之違法。再審原告引用同院60年台上字第4195號判例，惟鈞院前審確定判決對於此種重要事證，視若無睹，且不敘述其理由，自有違誤。況查再審被告於80年間分割共有物之判決確定後，其竟遲至91年長達十年以上請求再審原告拆屋還地，其自有對於系爭土地容忍或使其請求睡眠？依前開學說，亦無保護之必要。⑵本件鈞院前審確定判決僅對於備位聲明第3項部分予以審酌
，而對於第4項聲明，則隻字不提，顯已違背「程序正義」，並已有民事訴訟法第496條第l項第l款適用法規顯有錯誤之違法。
⑶鈞院前審確定判決對於再審原告在備位聲明第4項，其涉及
共有物分割以「原物分配為原則」，及再審被告在另案第一審前審拆屋還地事件，於原審第一次80年3月27日上午10時履勘現場之「勘驗筆錄」供述：「257地號右側(按即溝渠為準)稻田為其所有，該地號上之房屋和車庫是被告(按指再審原告丙○○)建造，現由其妹婿甲○○居往」，「請求將建有房屋、車庫部分土地分割給被告，種有稻米部分的土地分割給我等語，及其次 徐永城 法官於80年8月9日上午10時許第二次履勘現場，其勘驗結果裁示：「法官命豐原地政事務所測驗人員就(l)現有土地使用情形。(2)以不影響被告建物原則下，依持分分割計算面積。(3)以東北側所有稻田為準，依持分劃分測量，上述三案(按即甲、乙、丙)為實測」等語，由此觀之，其中應以「甲案」始能依照「原物分配」之原則，及配合兩造之意願，而再審被告在該案言詞辯論時忽表示：「沒有意見，希望依丙分割」之語，其不但有違其本意，且在事後製造紛爭，尤其使再審原告丁○○之房屋因各審之誤判而有被拆除之虞。惟第一審前審及鈞院前審確定判決均置不理，亦未盡闡明權(民事訴訟法第l99條)，自有民事訴訟法第496條第l項第l款適用法規顯有錯誤之違法。
㈡原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第2款所定「判決理由與主文顯有矛盾」之情形：
鈞院前審確定判決所引用最高法院69年度第5次民事庭會議決議，及同院80年度第2次民事庭會議決議補充，與同院87年度台上字3081號判決等並非同院之判例，故其案例及會議決議，亦未必與本件情形相同，對於法院判決無當然拘束力，又其誠如再審被告於本件鈞院前審確定判決所主張：「所引學者見解，純屬學說建議，與民法第769條、第770條明文牴觸，自難採取」之證，鈞院前審確定判決自有民事訴訟法第496條第l項第l款適用法規顯有錯誤及同法條項第2款判決理由與主文顯有矛盾之違法。
貳、再審被告則以：㈠再審理由狀中所列之再審原告之丙○○、甲○○二人部份，
因該二人已於台中地方法院92年度簡上字第484號判決前撤回上訴，是丙○○、甲○○二人之判決，應於台中地方法院92年度沙簡字第523號判決已告確定，且亦已逾再審期間，是再審之訴應毋庸審理。
㈡再審理由之先位聲明第四項、第五項，及備位聲明第四項超
出原審92年度簡上字第484號確定判決之範圍，是再審之訴不合法。
㈢再審原告於再審理由狀中，甲、程序部分所陳述之事實及理
由，均係再審被告與丙○○、甲○○間之「分割共有物之訴」（台中地方法院80年度簡字第1408號確定判決）及「拆屋還地之訴」（台中地方法院91年度簡上字第477號確定判決），上開二案皆已確定，且再審期間均早已經過。是故，丙○○、甲○○於第三人異議之訴應為當事人不適格；又，基於再審被告與丙○○、甲○○間之「分割共有物之訴」及「拆屋還地之訴」皆已確定，且再審期間均早已經過，再審原告丁○○據以為其聲請再審之理由不合法。
㈣再審原告丁○○於前審主張「基於時效取得系爭不動產之所
有權…」，均因再審原告之主張不合時效取得之要件，均遭到法院駁回，據此，再審原告丁○○對系爭不動產之權利義務應已臻明確。又，再審原告丁○○主張為「系爭不動產（房屋）之稅籍納稅義務人」，提起再審之訴，系爭土地為再審被告所有為毋庸爭執之事實，就坐落其上無權侵占再審被告所有土地之建物，基於再審被告之所有權能之排他性，再審原告丁○○何來依法主張權利？再審原告主張依民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」顯無理由，故不合提起再審之訴之要件。
㈤又，再審原告於94年07月28號提出之再抗告理由狀中，依民
事訴訟法第496條第1項第13款「當事人發見未經斟酌之證物獲得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」按上開規定之要件不包括「發見證人」（最高法院23年上字第2951號判例）。再審原告丁○○主張，於「拆屋還地之訴」（台中地方法院91年度沙簡字第328號、台中地方法院91年度簡上字第477號確定判決）審理法院均未傳喚「丁○○」為證人到庭說明系爭案情，並以其「丁○○」不受台中地方法院92年度簡上字第477號既判力所拘束為由，將「丁○○」列為「新證據」，而所謂「新證據」不包括「人證」？再審原告主張不合證據法則，且理由前後矛盾，故不合提起再審之訴之要件。
㈥再審原告於「聲請追加訴之聲明（續）狀」第一點第九行以
下：「．．．，又再審原告於當時（94.07.06）提出前開訴狀之際，因時間匆促，乃漏未表明遵守三十日不變期間之證據，．．．」等語云云。查，再審原告於狀內未提出「補正表明遵守三十日不變期間之證據」，基於「先程序後實體」之審理原則，依法應予駁回再審之訴。為此狀請鈞院鑒核，駁回再審之訴，以昭公信。
㈦聲明：再審原告之訴駁回。
參、綜觀再審原告丁○○提出及附於本院調取之系爭事件卷宗內之原確定判決等相關事證，並無再審原告丁○○主張之再審原因，再審原告提起本件再審之訴，並無再審理由，應以判決駁回之，理由如下：
先位部分：
㈠原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款之「適用法規顯有錯誤」之情形：
⑴再審原告丁○○主張：其於日據時代單獨取得系爭土地所有
權，本院前揭分割共有物訴訟、拆屋還地訴訟，再審被告未一併列再審原告丁○○為被告，顯有當事人不適格，且上開二個確定判決效力亦不及於再審原告，前審確定判決就此重要爭點不予採信，未敘明理由顯有違誤云云，惟查：本件再審對象之第三人異議之訴，所應審酌者乃再審原告丁○○有無排除本院前開拆屋還地確定判決執行力之事由，前揭分割共有物、拆屋還地確定判決有無當事人不適格之情事，則非第三人異議之訴所能審酌，至於再審原告丁○○並非前揭分割共有物、拆屋還地訴訟之當事人，不受上開判決效力所及亦屬自明之理，且與第三人異議之訴之審理無關，本院第三人異議之訴確定判決就此未敘明理由，顯無適用法規顯有錯誤之情形。
⑵查本件再審對象為本院92年度簡上字第484號第三人異議之
訴第二審確定判決，再審原告丁○○於前揭第三人異議之訴中所主張排除再審被告之強制執行效力之理由為：⑴先位理由為再審原告丁○○時效取得系爭土地所有權；⑵備位理由再審原告丁○○時效取得地上權；而本院92年度沙簡字第523號判決並非本件再審對象。況上開第一審判決依據再審原告訴訟代理人於第一審訴訟審理時陳述：「原告建屋時，土地尚未分管」（參見92年度沙簡字第523號卷宗92年10月21日筆錄），認定再審原告對於本件系爭土地並無分管之事實並不爭執，即有所據，其認定事實並無當，更無違背法律之處，再退一步言之，縱使再審原告丁○○所主張之「共有土地曾有分管協議」之事實可以採信，其興建房屋使用系爭土地既係基於共有人間之「分管協議」，則再審原告丁○○即非基於地上權之意思而使用系爭土地，從而所主張之時效取得地上權亦無理由，故再審原告丁○○所主張「分管事實」之有無，在前揭第三人異議之訴中，顯非其主張「時效取得地上權」之有利事項，併此敘明。
⑶系爭土地於台灣光復後，再審原告之蘇丁雲、再審被告之父
蘇調查於65年2月5日辦理土地所有權登記時，即以「繼承」為由辦理分別共有登記（再審書狀誤載為公同共有），再審原告之父蘇丁雲取得應有部分984之590，再審被告之父蘇調查取得應有部分984之394，嗣蘇丁雲在將土地出賣移轉登記予丙○○等情，業有系爭土地登記簿謄本一份附於前揭第三人異議之訴卷宗可稽。再審原告丁○○雖主張：再審原告丁○○等人之父蘇丁雲、再審被告之父蘇調查於日據時代即民國32年間，在先祖父蘇有之監管下，就系爭土地即有分管契約，並於日據時代即已分別取得單獨所有權，及至台灣光復後辦理登記時誤登記為分別共有，而再審原告丁○○於48年「八七水災」後，對於系爭土地秉承其父蘇丁雲之囑咐以單獨所有之意思占有系爭土地，怠至70年間北上，占有系爭土地已達二十年以上，而主張時效取得系爭土地所有權云云，則依前揭土地登記簿謄本所示，系爭土地於65年間即已登記為再審原告之父蘇丁雲、再審被告之父蘇調查所有，即非未經登記之不動產，縱使再審原告丁○○於48年間有基於「所有權之意思」而占有使用系爭土地，顯不符民法第770條時效取得系爭土地所有權之要件，況依我國民法第770條規定之要件，符合要件者，僅係得取得所有權登記請求權，於登記完畢前，尚難主張系爭土地之所有權能。再審原告丁○○上開主張，業經第三人異議之訴判決詳予論駁，且判決理由並無違背法律之處。
⑷本件再審對象係「第三人異議之訴」，前揭分割共有物判決
是否有違背農業發展條例耕地不得細分之規定，並非本件再審所應審酌。況系爭土地地目原屬田地，於68年間即已變更地目為「建地」土地編定使用種類為「特定農業區甲種建築用地」，此有前揭土地登記簿謄本為證，故系爭土地分割自不受農業發展條例之限制，且系爭土地分割登記亦經地政機關辦理分割登記完畢，附此敘明。
⑸再審原告丁○○於第三人異議之訴中雖曾聲明上訴先位聲明
「四、被上訴人不得請求上訴人丁○○再前開第三項土地上如附圖㈠所示紅色斜線A部分之建物拆除。五、被上訴人請求上訴人丙○○對於前開第三項土地分割共有物無效」，惟經上訴人（即再審原告）訴訟代理人於94年3月18日當庭撤回上開聲明，此有準備程序筆錄在卷足憑，再審原告丁○○主張第三人異議之訴有漏未判決之情事，顯非真實。況前審判決縱有漏未判決之問題，亦應循聲請補充判決處理，不得據此主張再審理由。
㈡原確定判決並無民事訴訟法第496條第l項第13款所定「當事
人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之情形或第436條之7所定「足以影響於裁判之重要證物漏未斟酌」：
⑴再審原告丁○○於前揭第三人異議之訴經法官爭點整理後，
其所主張排除再審被告之強制執行效力之理由為：⑴先位理由為再審原告丁○○時效取得系爭土地所有權；⑵備位理由再審原告丁○○時效取得地上權已如前述，上開理由並經法官當庭爭點整理在卷，此有言詞辯論筆錄足憑，則再審原告丁○○在第三人異議之訴中並未主張基於建物所有權而欲排除前揭拆屋還地判決之執行力，則再審原告丁○○提出「系爭不動產(房屋)之稅籍納稅義務人」，欲證明其為系爭不動產之原始建築人，一節，對於前揭第三人異議之訴所主張之異議理由，顯非重要證據，故第三人異議之訴判決即無民事訴訟法第496條第l項第13款、第436條之7之再審事由。
⑵再審原告丁○○主張：其於第三人異議之訴主張再審原告、
再審被告在日據時代，於先祖蘇有之監管下，即已各取得系爭土地，並主張第三人異議之訴判決對於再審原告丁○○所主張之「證人即叔父蘇文昆及戶籍謄本」漏未審酌云云。惟查：再審原告丁○○所主張「時效取得所有權」之第三人異議之訴之理由，業經原判決詳述不予採信之理由，且本院審酌依再審原告丁○○所提出證人蘇文昆所出具書面證明書，其上記載蘇丁雲、蘇調查所共有系爭土地，「丁○○與蘇榮原等自48年8月間起，即以所有之意思，和平繼續占有該土地，並在其上搭建房屋等，迄今已達二十年以上」等情，則上開證明「再審原告丁○○基於所有權意思，占有使用系爭土地達二十年以上」，然系爭土地並非民法第770條所規定要件之「未經登記不動產」，且縱使再審原告丁○○符合時效取得所有權要件，亦僅取得登記請求權，無法逕據此主張排除拆屋還地訴訟之執行力等情均已如前述，故上開證據顯非重要證據；同理，再審原告丁○○設籍資料，亦非重要證據，從而再審原告丁○○前揭再審理由，亦無理由。
備位部分：
㈠原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款所定「適用法規顯有錯誤」之情形：
⑴按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯
有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。又按未登記之土地無法聲請為取得地上權之登記，故依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及第七百七十條主張依時效而取得地上權時，顯然不以占有他人未登記之土地為必要。苟以行使地上權之意思，二十年間和平繼續公然在他人地上有建築物或其他工作物或竹木者，無論該他人土地已否登記，均得請求登記為地上權人，最高法院60年度台上字第4195號判例雖著有明文，本院揆之上開判例意旨乃在明示時效取得地上權登記，並不以「占有他人未登記之土地」為必要，對於「已登記之不動產」亦得主張時效取得地上權，並請求登記為地上權人，而本院第三人異議之訴判決係認定：主張時效取得地上權人，於完成地上權登記前，均無法據此排除前揭拆屋還地訴訟之執行力，其判決自無背於前揭判例，即無再審之理由。
⑵再審原告丁○○雖主張前揭第三人異議之訴判決漏未就備位
聲明「四、請准對於前開第三項土地，依台灣台中地方法院80年度簡字第1408號如附圖㈡甲案所示：其中編號(A)部分，面積：0.0253公頃(稻田)分歸被上訴人所有，(B)部分，面積：0.043公頃(水溝)為界址，(C)部分，面積：0.0659公頃(房屋)分歸上訴人丙○○所有。」部分為裁判，惟查經上訴人（即再審原告）訴訟代理人於94年3月18日當庭撤回上開聲明，此有準備程序筆錄在卷足憑，再審原告丁○○主張第三人異議之訴有漏未判決之情事，顯非真實。況前審判決縱有漏未判決之問題，亦應循聲請補充判決處理，不得據此主張再審理由。
⑶本件再審之對象為第三人異議之訴已如前述，則前揭分割共
有物判決、拆屋還地判決，均非本件再審所應審酌之對象，而再審被告於分割共有物訴訟中對分割方案所表示之意見，與再審原告丁○○於前揭第三人異議之訴所主張之異議理由無關，本院前揭第三人異議之訴判決自毋庸敘明，更無須闡明，再審原告丁○○主張此部分有判決適用法規顯有錯誤之違法，亦難採信。
㈡原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第2款所定「判決理由與主文顯有矛盾」之情形：
再審原告丁○○雖主張：確定判決引用最高法院69年度第5次民事庭會議決議，及同院80年度第2次民事庭會議決議補充，與同院87年度台上字3081號判決等並非同院之判例，故其案例及會議決議，亦未必與本件情形相同，對於法院判決無當然拘束力，又其誠如再審被告於本件鈞院前審確定判決所主張：「所引學者見解，純屬學說建議，與民法第769條、第770條明文牴觸，自難採取」之證，鈞院前審確定判決自有民事訴訟法第496條第l項第l款適用法規顯有錯誤及同法條項第2款判決理由與主文顯有矛盾之違法云云。然本院審酌再審原告丁○○上開主張，仍無法得知其所指摘第三人異議之訴「判決理由與主文矛盾」之內容為何？而本院認前揭第三人異議之訴判決引用最高法院69年度第5次民事庭會議決議，及同院80年度第2次民事庭會議決議補充，與同院
87年度台上字3081號判決所示之法律見解，採認時效取得地上權人於請求地上權登記完成前，並無法對原所有人主張「基於地上權而為有權占有」，其判決理由與主文，並無矛盾之處，再審原告丁○○前揭再審主張，即難採信。
肆、綜上所述，本件再審原告丁○○所主張前揭再審理由，均無理由，應予駁回。
丙、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國94年10月21日
民事第三庭法官張瑞蘭
法官陳文爵法官陳毓秀右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年10月21日
書記官