裁判字號：臺灣高等法院94年重上更(二)字第1號民事判決
裁判日期：民國94年09月27日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決94年度重上更㈡字第1號上訴人日盛證券股份有限公司法定代理人 蔡淑媛 上訴人甲○○共同訴訟代理人 吳光陸 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 謝協昌 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年六月十一日臺灣板橋地方法院八十八年度重訴字第六號第一審判決，提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於九十四年九月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣貳佰壹拾肆萬柒仟玖佰零肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔二十分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠「按因犯罪而受損害人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事
訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求。查台灣板橋地方法院八十七年度易字第一四六二號刑事判決認定上訴人甲○○冒領盜賣之股票，計有日月光股份有限公司股票（下稱日月光）股票三五張（每張一千股，下同）、華園股票一０張、和成股票五０張、國產股票五一張、遠紡股票七七張、陽明股票五０張、中鋼股票九九張、中石化股票三０張、華隆股票一００張、味全股票三五張及大眾股票五八張（見一審訴字卷七至一一頁之上開刑事判決附表貳），而被上訴人據以計算賠償金額之股票，則為日月光股票一三五‧二四張、宏電股票一八二‧五張、茂矽股票九三‧八張及台積電股票二五張（見同上卷八一頁之應有股票狀況及損害賠償計算方式說明表），可見被上訴人上開據以計算賠償金額之股票，除日月光股票三五張外，其餘均非前揭刑事判決所認定為甲○○冒領盜賣之股票，依上說明，被上訴人自不得於刑事訴訟程序附帶請求此等股票被冒領盜賣之損害。乃原審竟謂被上訴人據以計算賠償金額之股票，刑事判決均認定係甲○○所侵占（冒領）並盜賣，被上訴人得就全部提起刑事附帶民事訴訟請求上訴人連帶賠償，不僅與卷證資料不符，於法亦有未當。」此為本件最高法院發回之判決要旨。依民事訴訟法第四百七十八條第四項規定「受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」，本院自應以上開判決為判決基礎。查被上訴人請求者，除日月光股票三十五張外，其他均非刑事判決認定冒領者，是本件被上訴人請求，超出日月光股票三十五張之範圍，（依每股新台幣（下同）一一三元計算，即被上訴人請求超過三百九十五萬五千元本息部分）即超過刑事判決認定部分，起訴應非合法。原審就此部分，原應裁定駁回，竟仍為實體判決，並為上訴人敗訴之判決，及假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。（至於被上訴人就此部分，雖於本院言詞辯論時，主張被上訴人亦得於移送民庭後為訴之追加，然此部分被上訴人並未繳納裁判費，由本院另行裁定駁回）㈡上訴人雖辯稱：依確定之第一審法院之刑事判決事實欄所示
，認上訴人甲○○係犯刑法第二百十七條第一項之偽造印章罪，第三百三十六條第二項之業務侵占罪，第二百十六條行使第二百十條偽造私文書罪，第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，並以其冒領股票將之盜賣，係犯後處分贓物不罰之後行為，不予論罪，則上訴人甲○○之犯罪行為僅為偽造文書及侵占，不包括盜賣，從而被上訴人就盜賣自不可提起附帶民事訴訟云云。惟按所謂「不罰之後行為」係犯罪行為人於犯罪行為完成後，為或利用前行為所得之不法利益，而不再另行破壞新法益之行為，亦即犯罪行為人於完成犯罪後，對於所侵害之法益另一次侵害，其法益侵害發生後之違法狀態仍在繼續中，故由此而引起之加害行為，不能認為構成新之犯罪事實而受處罰，毋寧仍依原來所實施之構成要件行為予以評價，僅論以一罪。因此不罰後行為所涉構成要件該當之犯罪行為雖不另論罪，然並非謂該行為不構成犯罪，僅因該行為係在原來所實施之構成要件行為評價而不予論罪。查本件刑事判決雖對上訴人甲○○以詐欺取財罪論罪，對於冒領股票而予以盜賣之行為則以不罰之後行為而不予論罪，然關於冒領股票而予以盜賣之行為部份應已在論罪構成要件中予以包括評價，不另論罪，因此上訴人甲○○所為冒領日月光股票三十五張及盜賣股票等行為，均係台灣板橋地方法院八十七年易字第一四六二號確定判決效力所及，自得依附帶民事訴訟程序請求回復損害，上訴人執此抗辯，即非可採。㈢上訴人又辯稱：被上訴人與上訴人甲○○會算，開立本票為
民法之和解契約，依民法第七百三十七條規定，被上訴人已拋棄損害賠償請求權，被上訴人何能再依侵權行為請求云云。惟查被上訴人發現股票遭盜賣後，隨即對於甲○○進行追究，經甲○○坦承犯行，並由甲○○簽訂自白書確認盜賣行為，有甲○○所書立之自自書可證。而由自白書之內容可知，此為甲○○自白其犯罪行為之內容之確認，並非和解書，自無所謂拋棄損害賠償請求權之情事。至於甲○○所開立之三紙本票，並未兌現，亦無妨於被上訴人損害賠償請求權之行使。上訴人執此抗辯，仍非可採。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）八十二年二月十七日至上訴人日盛證券股份有限公司（下稱日盛公司）辦理股票交易開戶手續，惟並未攜帶開戶所需之印鑑章，代為辦理手續之日盛公司助理營業員即另一上訴人甲○○因而請被上訴人先在相關文件包括委託買賣證券受託契約、證券集中保管帳戶申請書及印鑑卡上簽名，並告知翌日再補蓋印章。翌日，被上訴人至日盛公司補蓋印章，甲○○竟趁被上訴人交付印章託其代辦開戶用印手續之際，以其自行偽刻之被上訴人印章作為開戶留存之印鑑，並建議辦理免交割手續，致被上訴人無從察覺留存於日盛公司之印章係偽刻，且日盛公司亦未依規定將證券集中保管存摺（下稱集保存摺）交予被上訴人，而交予甲○○使之有可趁之機。自八十二年起，即以上開偽刻之印章及冒領之集保存摺，陸續冒領被上訴人股票盜賣，迨至八十六年七月七日，被上訴人因賣出股票之款項未匯入被上訴人帳戶，經查詢始發現甲○○前揭犯行。法院並判處甲○○罪刑確定在案。甲○○故意不法之行為，致被上訴人受有四千零十萬三千五百元之損害，自應賠償，而日盛公司係甲○○之僱用人，對於甲○○利用職務之便，冒領被上訴人股票盜賣，亦應與甲○○就被上訴人上開所受損害負連帶賠償責任。爰本於民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十八條第一項前段規定之法律關係，求為命上訴人連帶給付四千零十萬三千五百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。（原判決命上訴人連帶給付四千零十萬三千五百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，並未上訴，應已確定。上訴人就其敗訴部分提起上訴，前本院皆為上訴駁回之判決，嗣經最高法院二次廢棄發回本院更審。）答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：上訴人甲○○雖經刑事法院判處罪刑確定，但刑事判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力，甲○○並未偽刻被上訴人之印章，該刑事判決認定之事實有諸多不符經驗法則之處。又被上訴人主張案發時應有之股票種類及數量，係事後憑空虛構，並未舉證證明之，其所受損害應以甲○○冒領之股票為準，並應扣除已補回之股票等語，資為抗辯。上訴人日盛公司另又辯稱：甲○○係向被上訴人借貸股票出賣，即令非借貸而係盜賣，亦與甲○○執行職務無關，日盛公司自無庸負僱用人之責任。況被上訴人將印章及集保存摺一併交與甲○○保管，依被上訴人於開戶時簽署之知會書，亦應由被上訴人自行承擔股票遭盜領或盜賣之風險，或應負與有過失之責任。至於刑事判決未認定上訴人甲○○盜賣之股票部分，被上訴人自不得以盜賣為由，提起刑事附帶民事訴訟等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人主張：上訴人甲○○故意以偽刻印章及冒領集保存摺方式，盜賣被上訴人股票之不法行為，致被上訴人受有四千零十萬三千五百元之損害，自應賠償，而日盛公司係甲○○之僱用人，對於甲○○利用職務之便，冒領被上訴人股票盜賣，亦應與甲○○就被上訴人上開所受損害負連帶賠償責任。本於民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十八條第一項前段規定之法律關係，求為命上訴人連帶給付四千零十萬三千五百元本息等語，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是以本件兩造爭執要點即在於：上訴人甲○○是否有故意以偽刻印章方式冒領、盜賣被上訴人股票之不法行為？日盛公司應否負僱用人連帶賠償責任？損害賠償應如何計算？被上訴人是否與有過失？茲析述如下。
五、上訴人甲○○是否有故意以偽刻印章方式冒領、盜賣被上訴人股票之不法行為？
㈠、經查上訴人甲○○於原審雖陳稱：「印章並不是偽刻的，印章是原告（指被上訴人）放在我那邊的，我是利用存摺及印章放在我那邊時，盜賣他的股票，開戶時我不認識原告」云云（見原審卷第六十頁背面），然查上訴人甲○○已在刑事訴訟偵查中供承：「（開戶資料上半部我寫的，簽名部分是他本人寫的」、「（我）有給鄭先生（指被上訴人）簽名後，我拿去給劉小姐開戶，他們留下地址，我們就寄到那，可隨時更改，只要有印鑑章」（見外放偵查卷影本第八六頁以下筆錄），上訴人甲○○復在刑事訴訟偵查中供承曾代領被上訴人之集保存摺（見偵查卷影本第七七頁以下筆錄），嗣復在刑事訴訟原審供承：「（我盜刻之印章一枚）已經遺失了」（見原審刑事卷影本八十七年九月十四日最後審判筆錄）。顯見被上訴人主張於開戶時未帶印鑑章，僅先在開戶資料上簽名，尚非無稽。
㈡、依上訴人日盛公司在本院所提出之交割憑單、賣出報告書及委託書，上開文書上均加蓋有被上訴人一大一小之印章，惟僅大章為被上訴人所有印章，係加蓋在正常位置，至小章則係加蓋在其左側或右側（見本院上字卷第一０七至一０九頁），衡諸常情既已加蓋有一顆大章，已生應有效力，應無須再在大章外另加蓋一小章？顯見該小章係上訴人甲○○所偽刻，並將之加蓋在印鑑卡（見本院上更（一）字卷第三三頁），以供其日後便利盜領盜賣股票之用。又本件盜賣案發後，被上訴人於八十六年七月十六日即向上訴人日盛公司申請變更印鑑（見本院上字卷第一一二頁之上訴人日盛公司所提出之申請書），經核其上被上訴人所申請變更之新印鑑即係上述之大章，而原留存之印鑑則係上述小章（見本院上更㈠字卷第三三頁）亦有各該印文可供比對，且為雙方所不爭執，益見案發前，被上訴人所加蓋在上述交割憑單、賣出報告書及委託書上正常位置之大章雖為被上訴人所有，但非原留存印鑑，而在其左側或右側所加蓋之小章係上訴人甲○○所偽刻，始為原留存之印鑑。上訴人甲○○復在刑事訴訟偵查中已供承：「買進是他（指被上訴人）自己買」（見偵查卷影本第三十六頁以下筆錄），足證被上訴人當時持以買進股票所用之大章，並非原留存之印鑑，反而另加蓋在其左側或右側之小章始為原留存之印鑑，被上訴人被矇騙而不自知。
㈢、按冒領股票盜賣，除持有集保存摺外，尚須另加蓋原留存之印鑑，始能得逞，為眾所週知之事實，由上所述，上訴人甲○○既自認冒領股票盜賣無訛，被上訴人又係被騙而使用非原留存印鑑之大章買進股票後，再由上訴人甲○○另在其左側或右側加蓋上訴人甲○○所偽刻用以加蓋在印鑑卡之小章予以盜領盜賣系爭股票至為明確。雖上訴人日盛公司之營業員 劉衍念 在刑事訴訟偵查中證稱：「（開戶時何人所辦，因）時間已久，我不記得，當時都有蓋章」（見偵查卷影本第六九頁以下筆錄），但與被上訴人及上訴人甲○○一致所陳述當天開戶資料，被上訴人僅在其上簽名之情節顯不相符，尚難據為不利於被上訴人之認定。
㈣、綜上所述，已足證明上訴人甲○○確有偽刻被上訴人之上述小章蓋用之事實。且上訴人甲○○因此所涉及刑責部分，亦經刑事法院依偽造印章、偽造私文書、詐欺及業務侵占等罪名，判處有期徒刑三年確定在案，有原審八十七年度易字第一四六二號刑事判決可據（見原審卷第四六頁），益證上訴人甲○○有盜刻被上訴人印章、侵占並盜賣被上訴人所有之股票，被上訴人主張上訴人甲○○應負侵權行為之損害賠償責任，即屬有據。
六、日盛公司應否負僱用人連帶賠償責任？
㈠、按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令、或委託之職務自體，或執行職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其係為自己利益所為亦應包括在內（最高法院四十二年台上字第一二二四號判例參照）。查上訴人甲○○係利用受理開戶機會，乘機偽刻被上訴人之上述小章，進而用以冒領被上訴人所有股票，予以盜賣，而非被上訴人將其印鑑章與集保存摺私下交付上訴人甲○○，委託其代為操作，已如前述。上訴人甲○○於八十二年間盜賣被上訴人所有股票時，雖僅係助理業務員即助理營業員，直至八十五年七月八日始經測驗合格取得業務員即營業員之資格，固有上訴人日盛公司所提出之證券商業務人員變更登記表可證（見原審卷第九五頁），惟查助理業務員之職務為協助業務員從事有價證券承銷、自行買賣或受託買賣等職務，證券商負責人與業務人員管理規則第三條一項第三款定有明文（見本院上字卷第一四四頁），可見助理業務員雖不得獨自接受客戶之委託買賣股票，但仍負有協助業務員受理客戶委託買賣股票之職務，此可由業務員劉衍念在刑事訴訟偵查中供認承辦本件之開戶，上訴人甲○○亦供認代填開戶資料，經被上訴人簽名後，拿去給劉（衍念）小姐開戶等情自明（見偵查卷第六八頁以下筆錄）。上訴人甲○○於八十二年二月十七日，利用參與代為辦理被上訴人開戶手續之機會，偽刻被上訴人之印章一枚，加蓋於委託買賣證券受託契約書及證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶申請書上，並將上訴人日盛公司應交予被上訴人之集中保管存摺予以領取後，連續冒領股票、予以盜賣，顯難謂非因其執行受僱人職務上之機會，不法侵害被上訴人之權利。雖上訴人甲○○於八十二年二月間僅為上訴人日盛公司之助理業務員，惟並不影響上訴人間之僱傭關係，且由上訴人甲○○行為之外觀上觀之，亦足認為與其執行職務有關，上訴人日盛公司自應與之連帶負損害賠償責任。是上訴人日盛公司所辯上訴人甲○○之侵權行為與日盛公司無關云云，即非可採。
㈡、上訴人日盛公司雖另抗辯：委託買賣證券受託契約、委託人交割款券轉撥同意書及證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書上所加蓋被上訴人印文均有缺角，且筆劃圓潤，顯係使用已久之印章云云，惟查上開缺角之印章，據上訴人甲○○陳稱業已遺失，雖經本院囑託法務部調查局鑑定，惟該局認為因無實物，無法鑑定（見本院更（一）卷第一四四頁之該局調科貳字第０九二六二三四０八四號函）。再經參酌於用印時，或因施力不均、或因文件下所墊東西不平，均會發生缺角不全之情形，尚難僅憑此遽認該印係被上訴人使用已久之印章，並非上訴人甲○○所偽刻。況上訴人日盛公司並未將被上訴人之集保存摺親交與被上訴人收執，而交由其公司之助理業務員即上訴人甲○○代領（見偵查卷影本第七七頁以下筆錄），益方便上訴人甲○○盜賣被上訴人所有之股票，是上訴人日盛公司所辯並無過失云云，亦無足取。
㈢、上訴人日盛公司雖又抗辯：被上訴人對上訴人甲○○賣出其股票之事應係知情，被上訴人與上訴人甲○○間應係基於借貸關係，由上訴人甲○○向被上訴人週轉股票，再使用其胞弟 王千華 、其母王 周美蕊 及其胞姊 王寶珠 帳戶賣出，嗣因無力返還，始自承係盜賣，意圖使上訴人日盛公司代負其責，以求自龐大債務中脫身云云，惟為被上訴人所否認。雖上訴人甲○○於刑事訴訟檢察官偵查之初，否認有盜賣被上訴人所有股票之行為，並辯稱係向被上訴人借股票週轉云云，然在嗣後偵查中及原審審理中一再坦承有上開犯行，有前揭檢察官起訴書、刑事判決及該刑事卷宗影本可憑。而上訴人日盛公司復不能舉證，以實其說，所辯亦無足取。
七、損害賠償應如何計算？
㈠、被上訴人主張：上訴人甲○○之上開犯行案發後，上訴人日盛公司隨即會同上訴人甲○○至上訴人日盛公司板橋分公司共同會算，於八十六年七月十三日對帳結果，被上訴人於八十六年七月五日當日所持有之股票計有日月光股票九十八張、宏碁電腦股份有限公司股票（下稱宏電）一百四十六張、茂矽股份有限公司股票（下稱茂矽）六十七張；而當年度應有之配股分別為台灣積體電路股份有限公司股票（下稱台積電）二十五張，日月光三十七點二四張，宏電三十六點五張，茂矽二十六點八張，惟被上訴人於八十六年七月五日曾指示上訴人甲○○賣出日月光股票五十張，當時每股金額為一０五點五元，應得股款為五百二十七萬五千元；又於八十六年七月七日指示上訴人甲○○將其所持有股票全數賣出，當時日月光計有四十八張，每股一０七元，應得股款為五百十三萬六千元、宏電一百張，每股八十四點五元，應得股款為八百四十五萬元、茂矽六十七張，每股七十點五元，應得股款為四百七十二萬三千五百元、另外宏電四十六張，每股八十四元，應得股款為三百八十六萬四千元，合計原有股票出售所得金額為二千七百四十四萬八千五百元，亦有損害賠償計算方式說明書及經濟日報台灣證券行情表可憑（見本院更
（一）卷第八五至八八頁）。而配股部分在同年七月七日尚未出售，因此以同年七月九日之收盤行情計算，當時台積電計有二十五張，每股一二七元，應得股款為三百十七萬五千元、日月光三十七點二四張，每股一一三元，應得股款為四百二十萬八千一百二十元、宏電三十六點五張，每股九十二元，應得股款三百三十五萬八千元、茂矽二十六點八張，每股七十三元，應得股款為一百九十五萬六千四百元，合計上開配股之總金額應為一千二百六十九萬七千五百二十元，亦有上開計算方式說明書及經濟日報台灣證券行情表可證，則原有股票加上配股，總計當時被上訴人應得之股款為四千零十四萬六千零二十元，扣除手續費後，雙方議定損害總額為四千零十萬三千五百元，固據提出上訴人甲○○出具之自白書及簽發之本票三紙為證（見本院卷第五五、一四七頁）。
㈡、惟查被上訴人上開據以計算賠償金額之股票，除日月光股票三五張外，其餘均非前揭刑事判決所認定為甲○○冒領盜賣之股票，被上訴人自不得於刑事訴訟程序附帶民事請求此等股票被冒領盜賣之損害，已經本院駁回，有如前述。而依被上訴人所提錄音譯本（見本院卷第一一七頁），上訴人甲○○稱領取之股票有補回。以被上訴人可得請求之日月光股票，刑事判決認定係自八十四年六月二十三日至同年七月二十八日共盜領三十五張，但依對帳單（見本院卷第一三三至一四○頁），被上訴人於八十三年十二月十日買進日月光股票三十五張，八十五年七月三十日、十一月五日、二十二日、十二月十四日，八十六年七月九日出售日月光股票一、三、
四、三、十二張，共二十三張，八十六年七月九日出售日月光六百八十股，被上訴人對於對帳單之真正及上開出售日月光股票之事實既不爭執，足見上訴人甲○○已補回二萬三千六百八十股。又查日月光股票於八十三年度每股配發二‧八元之股票股利，（見本院卷第一六九頁）而該年度除權日為八十四年五月十四日，在上訴人所稱補回之前，此為上訴人所不爭執，因此被上訴人日月光股票應獲配九點八張。上訴人雖辯稱被上訴人主張以應有狀態之股價計算，即不應重複計算股利配股云云。惟查被上訴人主張以應有狀態之股價計算，係以八十六年七月六日至九日計算，（詳後述）顯係除權後之股價，自應將配股計入，上訴人執此抗辯，即非可採。從而，被上訴人得請求賠償之日月光股票共計二萬一千一百二十股。（三萬五千股減補回之二萬一千一百二十股，再加配股九千八百股）
㈢、上訴人日盛公司雖抗辯稱損害賠償應以回復原狀為原則，金錢損害為例外云云。惟按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」民法第二百十三條定有明文。依民國八十八年四月修正增列之第三項之立法理由指出「民法損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外。然回復原狀，若必由債務人為之，對被害人有時可能緩不濟急，或不能符合被害人之意願。為期合乎實際需要，並使被害人獲得更周密之保障，奚增設第三項，使被害人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」另按最高法院八十九年度台上字第二八０三號判決意旨明確揭示「按八十八年四月二十一日新修正公布並於八十九年五月五日施行之民法債編第二百十三條，已增列第三項，明定『第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，以期該條第一項有關損害賠償方法以回復原狀為原則之規定更趨周全。又同日修正公布施行之民法債編施行法第十二條並針對修正之民法第二百十三條第一項規定之適用，增訂：「修正之民法第二百十三條第三項之規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之』，是債權人就上揭修正施行前所發生之損害賠償債務自仍得援用修正之民法第二百十三條第三項之規定，向債務人行使該簡便易行之金錢賠償方法，此乃『法律不溯及既往原則』之例外規定。本院六十年台上字第三０五一號判例係就民法第二百十三條第三項修正施行前所為之詮釋，自民法第二百十三條增訂第三項施行後，即不再援用」足見債權人對於應負損害賠償責任者請求回復原狀之權利，得以請求支付回復原狀所必要之費用代之，易言之，債權人之損害賠償請求權得就「請求回復原狀」或「請求支付回復原狀之必要費用」二者方式擇一提出主張，因此被上訴人仍得依新修正後民法第二百十三條第三項之規定，逕向上訴人為金錢損害賠償請求權之行使，上訴人執此抗辯，仍非可採。
㈣、按「物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求時，加害人即有給付之義務。算定被害物價額時，應以起訴之市價為準；被害人於起訴前已曾為請求者，以請求之市價為準。」最高法院八十一年台上字第二九六一號著有判決可稽（參見同院六十四年度第六次民庭庭推總會決議）。查被上訴人請求賠償之日月光股票，每股單價有一０五．五元、一０七元及一一三元不等，係以八十六年七月六日至九日計算，（見原審卷第一三九頁）即被上訴人主張會算時就曾指示上訴人甲○○賣出部分，以指示賣出時之七月六日收盤價一０五．五元，七月七日收盤價一０七元計算，而被上訴人主張尚應留存之股票，則依七月九日收盤價一一三元計算。本院既認定被上訴人主張之會算超出日月光股票部分，不得於刑事訴訟程序附帶民事請求，則依上開最高法院判決意旨，被上訴人應得應有狀態之最高市價，即以每股單價一一三元為準。則依此計算，被上訴人得請求二萬一千一百二十股日月光股票之賠償金額應為二百三十八萬六千五百六十元。
八、被上訴人是否與有過失？
㈠、按「損害之發生與擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」民法第二百一十七條第一項定有明文。
㈡、查被上訴人於起訴狀稱：「開戶時因上訴人甲○○謂交割須於每次交易完成後親至證券公司用印，手續甚為麻煩，可辦理免交割手續，以免除繁複之交割手續，被上訴人因考量符合個人需要，遂同意其建議」，（見原審附民卷第二頁）是本件被上訴人既同意以免交割、自動轉入帳戶之形式完成交易，自當仔細核對對帳單是否與當初委託下單的資料（種類、數量、金額）一樣，被上訴人稱早期有收到對帳單，嗣後未收到對帳單，竟未向上訴人日盛公司反應，顯見其完全信任上訴人甲○○代為處理股務交易事宜，否則何以在長達四年之久，被上訴人對於有龐大資金進出之股票買賣，竟率爾僅以證券劃撥存款銀行帳戶「大致相符」為核對，是被上訴人顯有過失。
㈢、又被上訴人以「知會書之內容僅促請客戶不得委由業務人員代客辦理交割，及不得將有價證券、印鑑、存摺等放置在營業人員處，否則客戶應自負其責。而本件係上訴人甲○○偽刻印章，盜蓋在委託買賣證券受託契約書，並自行製作證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶申請書，並自行領用集中保管存摺，因此上訴人執知會書及證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶申請書所為之上訴主張均無足採。被上訴人並未自行申請證券集中保管存摺，上訴人聲稱係由被上訴人自行申請顯非實在」。惟查被上訴人自承於開戶時，在證券集中保管帳戶申請書簽名（見起訴書原審附民卷第二頁），並為刑事判決所認定，則被上訴人應明知有此證券集保存摺，堪予認定。再由被上訴人於開戶時親簽之知會書，亦明載「證券商負責人與業務人員管理規則第十六條，業務人員不得代客戶保管存摺」，則被上訴人否認知悉有此證券集保存摺，顯不足採信。此與上訴人甲○○是否盜刻印章無關。最高法院本次發回意旨「被上訴人委託甲○○開戶後，長期不向甲○○索取集保存摺，致其股票遭甲○○盜賣得逞，其對於損害發生是否非無與有過失，尚非無疑」，即指明此點，是被上訴人對於損害之發生與擴大均與有過失。
㈣、綜上所述，被上訴人一方面明知有集保存摺，竟任由上訴人甲○○冒領保管持有，自己不持有，甚至未向上訴人日盛公司查詢，另一方面明知有對帳單，在長期間未收到時，未到上訴人日盛公司查詢。再參照被上訴人於開戶時簽署之知會書上明文載有：「本人知悉『證券商負責人與業務人員管理規則』第十六條第十一款、『委託人委託買賣證券注意事項』第十條及業務人員不得代客交割之規定，如本人仍為上開行為本人願自負其責，與貴公司無涉。」及依證券商負責人與業務人管理規則第十六條第十一款規定：『證券商之負責人及業務人員不得有左列行為：挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。』，被上訴人難辭其咎，應屬與有過失。本院斟酌本件損害之造成，主要係上訴人甲○○故意侵權行為所致，被上訴人之過失責任比例較低，應以九：一為適當，即被上訴人之損害賠償金額，應減一成。賠償金額即應減為二百十四萬七千九百零四元。
九、綜上所述，被上訴人基於侵權行為之法則，請求上訴人連帶給付四千零一十萬三千五百元本息，於二百十四萬七千九百零四元及自八十七年十月二日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人連帶給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四五０條、第四四九條第一項、第七九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國94年9月27日
民事第三庭審判長法官林敬修
法官劉勝吉法官藍文祥正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年9月28日
書記官顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。