裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第142號民事判決
裁判日期：民國89年09月19日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十九年度重上字第一四二號
上訴人日盛證券股份有限公司法定代理人 蔡淑媛 訴訟代理人 陳宗佑 上訴人甲○○被上訴人乙○○訴訟代理人 謝協昌 律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年六月十一日臺灣板橋地方法院八十八年度重訴字第六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人日盛證券股份有限公司方面（下稱日盛公司）：
一、聲明：㈠原判決關於命日盛公司給付部分及假執行之宣告，並命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠刑事判決所認事實無拘束本件之效力
查三十八年穗上字第八七號判例明文：「刑事訴訟所調查之證據及刑事判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力。」四十三年台上字第九五號判例亦揭示：「附帶民事訴訟經移送民事庭後，即屬獨立民事訴訟，其移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，刑事訴訟所調查之證據，乃刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力。」本件原審民事判決係以甲○○於刑事判決自認其盜賣行為為認定依據，惟其中諸多不符經驗法則之處，如該印章之印文顯非如被上訴人主張係甲○○新刻所蓋；或被上訴人明明親簽於「證券商客戶開立有價證券集中保管帳戶契約書」（原審答辯（二）狀被證一）卻諉稱不知有集保存摺乙節，而伊於刑事判決中因非當事人，故無從就有利事實為主張，而遭該判決驟予認定甲○○有業務侵佔罪責，故於民事裁判中務請鈞院捐棄成見，純就民事責任之有無而為判決。
㈡甲○○並未盜刻印章
就系爭印章（即小印鑑章）是否甲○○盜刻乙節，伊自原審迄今已就印文缺角、筆劃圓潤二點證明其非屬新刻，且當時開戶經辦人亦曾作證證明被上訴人於開戶時即各項手續完備，並無事後補正印章之事，且依被上訴人於板橋地檢署八六偵字第一七四七八號聲請調查證據狀中所提錄音紀錄，被上訴人亦自承忘記到底是否將其印章交付予甲○○，與其於刑事判決中「堅稱」未將印章交付顯有出入，故被上訴人所主張各情顯均不實。
㈢甲○○侵占行為非執行受僱職務行為
雖即令被上訴人之印章、存摺係被上訴人交付予甲○○，甲○○亦無予以侵占之權利而應負刑事責任；惟反向言之，即令甲○○確有盜賣行為，雖構成侵權行為，卻未必構成執行職務之行為，蓋甲○○執行營業員職務雖予其盜賣行為予便利，但並非唯一且必然發生之關係，目前通說之相當因果關係說即明確界定，應依社會生活之經驗，一定行為發生一定結果係可認為相當，方認其具有因果關係。七十六年台上字第一九二號判決：「所謂相當相果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件。」按甲○○即使因業務員身分較易取得被上訴人之存摺印章，惟終究僅係取得存摺印章之一種方法，同樣其亦可用竊盜、搶奪、強盜方式取得；而其領回被上訴人股票後雖因任職於上訴人公司之便利而就地賣出；惟其亦可將其滙撥至其他證券商之戶頭賣出。由此可見，其犯罪之因果歷程其中任一環節均可隨意置換，而不改於結果之發生，則前述條件自非結果發生之必要條件，其盜賣行為自亦非執行職務之行為。
㈣上訴人公司毋庸負僱用人責任：
被上訴人之損害既與甲○○之職務無關，被上訴人對上訴人日盛公司之損害賠償請求權自無所附麗，而應受不利之判決。
㈤被上訴人於答辯（二）狀第三點第（四）項雖抗辯甲○○於八十二年初僅係助理
營業員，並無充分之權能擔任上訴人公司之營業員，而上訴人公司竟指定其擔任服務被上訴人之營業員，故上訴人之監督管理實有疏失而應負僱用人之責云云。惟查，證券商營業人員因綜理客戶有價證券買賣及金額進出，其身分本具甚高之屬人性，亦即客戶係基於對人之信任關係而委託特定營業員買賣，至其是否具有營業員資格係屬證券公司之內部關係，委託人只要主觀上係對證券公司人員下單，不論接單者是否營業員，在保護客戶之立場自應視為合法之委託買賣，惟在證券公司內部，卻必須對之為明確之分別，故助理業務員不得逕行接受下單，而係協助下單業務。所謂協助，基於前述信任關係，委託人並不以其受託人係具營業員身分與否而決定是否下單，故其以電話委託時必指定其熟識之人為對象，而證券商即需嚴加控管該筆委託業務需由受託之無營業員資格之受僱人轉知正式營業員審核方能執行，而該筆交易之佣金收入因係屬人格之信任關係，自應歸屬於該無營業員資格之人。準此，無營業員資格之助理營業員不論係接聽電話、填寫委託書等，均非可稱為執行營業員職務，否則所謂助理營業員之「協助」營業員辦理各項業務之內容豈不盡為違反主管機關法令？助理營業員一職之設立豈不形同具文？準此，凡經正式營業人員審核後方執行之委託單，不論其接單或填單係由何人所為，均可經「審核」之動作而認係合法委託下單，而難謂上訴人公司之監督管理有何疏失。揆諸立法本旨，證券營業人員之考試即係惟恐不具證券專業知識之人員執行業務時因過失造成對投資人、證券商及交易秩序發生不良影響，而上訴人公司已指定具有正式營業員資格之人員扮演甲○○之監督者角色，焉能謂未善盡監督管理之責？故被上訴人所為抗辯，實不足採。被上訴人請求上訴人負僱用人連帶責任，實無理由。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提：上證一、股票種類及價額匯總表一件，上證二、交割憑單、賣出報告書、委託書影本各一件，上證三、證券商負責人與業務人員管理規則部分條文，上證四、知會書及變更印鑑申請書影本各一件，上證
五、領回及賣出股原一覽表。
乙、上訴人甲○○方面，未於言詞辯論期日到場為聲明，陳述，據其提出之書狀為聲明，陳述如左：
一、聲明：㈠原判決關於命甲○○給付部分及該部分假執行之宣告，並命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所記載相同者予以援用外，補稱：㈠原審判決對上訴人甲○○及日盛公司為不利之判決，係因甲○○經台灣板橋地方
法院刑事庭以八十七年易字第一四六二號以業務侵占罪判處有期徒刑定讞，而以刑事判決中所認定之上訴人甲○○偽刻印章、盜賣股票等事實為被上訴人請求損害賠償之依據。惟查刑事訴訟所調查之證據及刑事判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力。民事判決得為與刑事判決相異之認定，原審逕予引用刑事判決認定之事實固無不可，惟應說明採信之理由；如上訴人提出與刑事判決認定事實相異之抗辯，原審即應敘明如何不採上訴人抗辯之理由，否則即係判決不備理由之違法。本件被上訴人於八十二年二月十七日至日盛公司板橋分公司開戶時，其開戶手續係日盛公司受僱人 劉衍念 所經辦，於八十六年十二月廿四日之訊問筆錄中，劉衍念於答覆檢察官所問：「開戶時是何人辦？」時即已陳明「時間已久，我不記得，（開戶）當時都有蓋章，並有集保存摺。」明確表示開戶當時日盛公司均依規定由被上訴人備齊身分證、印章並親簽於開戶文件，與上訴人甲○○於歷次訊問筆錄及刑事與民事一審程序中均主張該印章係被上訴人所交付不謀而和；與被上訴人主張係甲○○於次日偽刻印章補蓋於開戶文件上之情形不同。如果被上訴人係開戶當日即用印，上訴人何能偷天換日於開戶文件上蓋用偽刻印章而不被當場揭發？原審判決卻以「被告日盛公司復未提出確切之證據證明被告甲○○未偽造原告之印章」為由，對被上訴人此明顯矛盾之主張未予詳究，逕予援用刑事判決認定之事實，又未說明為何不採證人劉衍念之證辭，顯有判決不備理由之瑕疵。
㈡民事訴訟法第二百七十七條明文：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有
舉證之責任。」十七年上字第九一七號判例明文：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」被上訴人主張於八十六年七月九日與上訴人會算應有股票金額，並由上訴人開立本票三紙與書立自白書，載明其所盜賣股票市值四千零十萬三千五百元，原審未經審酌，逕以被上訴人主張及甲○○自認之金額為認定之依據。實則，本件被上訴人委託甲○○交易之期間長達數年，期間進出頻繁，而股價變動不定，被上訴人究於何時指示上訴人換購何種股票？其究竟買入後持有多久期間？是否應享有配股？上訴人與被上訴人實無法一一算計明瞭。該會算之金額實係被上訴人以其主張應有之股票及配股，乘以被上訴人主張應賣出當日之收盤價後，再將各金額加總後即得該所謂四千餘萬元之金額，而上訴人因無從計算，故未加以抗辯。實則觀乎被上訴人買賣股票之歷史交易紀錄，其買賣標的遍及各類股，其交易亦係賺賠互見，其所主張案發時應有之股票種類及數量均係事後憑空虛構，而原審准許被上訴人請求其未能舉證之金額，不啻違背前揭舉證責任之規定，誠違反舉證責任分配之規定。
㈢本件被上訴人既稱印章係上訴人所偽刻，惟另一上訴人日盛公司曾於前審答辯（
五）狀第三點中提出被上訴人之八十四年一月十九日、八十六年五月八日及八十六年六月十日之交割憑單及委託書影本，其上有所謂偽刻之印文與被上訴人於事發後（八十六年七月十六日）變更印鑑之印文並列，可證被上訴人於八十四年即知有二顆印章，故被上訴人所稱印章為偽刻乙事實違經驗法則，被上訴人之訴為無理由。
三、證據：援用原審立證方法。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人甲○○應負民法第一百八十四條第一項之侵權行為損害賠償責任：
⒈按「故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」，民法第一百八十四
條第一項定有明文。查上訴人甲○○偽造被上訴人之印章後，蓋用偽印文於開戶資料、委託買賣證券受託契約及證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶申請書，復侵占被上訴人之集中保管存摺，連續多次蓋用偽印文並偽造買進交付清單及存證領回申請書，冒領股票並盜賣之，前開事實業經台灣板橋地方法院八十七年度易字第一四六二號刑事判決確定在案，且上訴人甲○○對前開犯罪情節亦坦承不諱，有其所書立之自白書可稽，上訴人甲○○非僅於刑事案件審理中對於前開事實坦承犯案，於原審審理中亦對於前開犯行均已自白，則甲○○因故意不法侵害被上訴人權利之事實足堪認定，因此依民法第一百八十四條第一項之規定，甲○○自應對被上訴人負損害賠償責任。
⒉另上訴人日盛公司雖一再辯稱甲○○並未偽刻印章，藉以否認甲○○有侵權行為
，進而主張其無須負擔連帶損害賠償責任。惟查關於上訴人甲○○偽刻印章之事實業經台灣板橋地方法院八十七年度易字第一四六二號刑事判決所認定在案，並載稱：「告訴人（即被上訴人）之開戶資料係委由被告（即上訴人甲○○）代填，有上開委託買賣契約書在卷可憑，且告訴人於開戶手續完成後，旋於八十二年二月十八日出國，有出入境記錄附於偵查卷可考，告訴人既堅稱其印章未交予被告保管，則該集中保管存摺顯係被告甲○○偽造告訴人之印章所領取。衡以印章之於集中保管存摺，其得否領取股票，端視該印章是否相符為據，而就常情而言，縱將集中保管存摺交予他人保管，亦殆不致將印章交予同一人，否則不啻任人自由處分，被害人乙○○與被告既屬初識，寧有遽將存摺及印章交付被告保管之理？況被告於本院調查時供稱該印章業已遺失，而無法提出供本院查證，其空言否認未偽造被害人乙○○印章辯解，不足採信。」，是該印章確係上訴人甲○○所偽刻無疑。退萬步言，縱令該印章並非甲○○所偽刻，亦無妨於上訴人等所應負之連帶損害賠償責任，蓋甲○○所為之侵權行為係侵占被上訴人之集中保管存摺，並冒領及盜賣被上訴人之股票，關此侵權行為業已證明屬實，其對此侵權行為所致生於被上訴人之損害自應負損害賠償責任；至於偽造印章及蓋用偽造印文僅係犯罪手段的一部分，並不足以影響業經確定之侵占集中保管存摺、冒領、盜賣股票等犯罪行為之認定，上訴人等自非得藉此卸免其損害賠償之責任。
⒊次按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時在受命法官、受託
法官前自認者，無庸舉證。」，民事訴訟法第二百七十九條定有明文。關於損害賠償之金額業經上訴人所自認，關此部分事實本無須舉證，此外計算損害賠償數額之現場，除有被上訴人與甲○○在場之外，並有日盛公司所派板橋分公司之副理及課長在場，故此一數額應堪採信，日盛公司實難諉為不知。
㈡上訴人日盛公司應依民法第一百八十八條第一項之規定，與上訴人甲○○負連帶損害賠償責任。
按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」，民法第一百八十八條第一項前段定有明文。甲○○為日盛公司之營業員，其利用執行職務之便，將被上訴人之股票冒領、盜賣，顯係因執行職務而不法侵害被上訴人之權利，依民法第一百八十八條第一項之規定，日盛公司應與甲○○負連帶損害賠償責任，理由詳如後述：
⒈按「民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不
僅指受僱人因執行其所受命令、或委託之職務自體，或執行職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。」，最高法院四十二年台上字第一二二四號判例意旨足資參照。今上訴人甲○○既屬上訴人日盛公司之受僱人，其所擔任營業員之工作乃係將客戶所委託之股票交易於集中市場買進賣出，而其亦係利用職務之便偽刻印章將被上訴人之股票予以冒領，並將冒領之股票在集中市場予以出售，在客觀上與其執行職務並無不同，因此在客觀上實足認與其執行職務有關，揆諸前揭判例意旨，日盛公司既為僱用人，自應負民法第一百八十八條第一項之連帶損害賠償責任。
⒉次查關於民法第一百八十八條第一項所謂執行職務之行為，依學者通說，除一般
職務上之行為外，尚應包括職務上予以機會之行為，即與執行職務之時間或處所有密切關係之行為均屬之。今甲○○之業務侵占行為乃係在日盛公司受僱期間作成，又係在證券交易市場交易時間、交易場所所為，顯屬在與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，依前揭學者通說之認定，當認甲○○所為乃屬執行職務之行為，基此上訴人日盛公司自難免於民法第一百八十八條第一項之連帶損害賠償責任。此外，更有證券交易法學者明白指出，營業人員有「盜賣客戶股票」或「挪用、侵占客戶款項之行為」，證券商應負民法第一百八十八條第一項連帶損害賠償責任。而本件即係日盛公司之營業人員甲○○盜賣被上訴人之股票，並侵占被上訴人之款項，故日盛公司應負僱用人之連帶損害賠償責任，當屬無疑。
⒊再查依證券商負責人與業務人員管理規則第十六條所規定：「證券商之業務人員
，於從事該規則第二條第二項各款業務所為行為，視為證券商授權範圍內之行為。」，而同規則第二條第二項規定：「業務人員，指為證券商從事有價證券承銷、買賣之接洽或執行及辦理有價證券買賣之受託、申報、結算或交割等。」；又依台灣證券交易所股份有限公司營業細則第十八條規定：「證券商受僱人對外執行職務及在證券集中交易市場所為一切行為，證券商應負完全責任。」，基此，甲○○為日盛公司之受僱人，其將被上訴人之股票於集中市場賣出之行為，依前揭規則第十六條之規定，當視為上訴人日盛公司授權範圍內之行為。此一業務侵占行為既視為日盛公司之授權行為，當屬甲○○執行職務之行為，復依營業細則第十八條之規定，日盛公司應負完全責任，因此日盛公司實應負僱用人之連帶損害賠償責任。
⒋復查依證券商負責人與業務人員管理規則第三條第三款規定，助理業務員之職務
為協助業務員從事有價證券承銷、自行買賣或受託買賣等職務。由前開規定可知，助理業務員僅得「協助」業務員從事有價證券承銷、自行買賣或受託買賣等業務，並非得「自行」從事前開業務。被上訴人於八十二年二月十七日開戶之始，日盛公司即係指定甲○○擔任被上訴人之營業員，被上訴人自始僅認得甲○○，從未與日盛公司其餘人員接觸，並由甲○○為被上訴人從事有價證券受託買賣之業務，然而當時甲○○僅係一助理業務員，並非業務員，依法並無自行從事有價證券受託買賣之業務，其係至八十五年七月八日年方取得業務員資格，然而於八十二年至八十五年間，日盛公司竟指定僅係「助理業務員」資格之甲○○擔任被上訴人之「業務員」，並為被上訴人從事有價證券受託買賣之業務，其對於甲○○利用職務之便而不法侵害被上訴人之權利，自有明顯之過失。
⒌綜上所述，被上訴人除得依民法第一百八十四條第一項前段對於甲○○主張損害
賠償請求權外，亦得依民法第一百八十八條第一項前段請求日盛公司負連帶之損害賠償責任。又甲○○造成被上訴人之損害為四千零十萬三千五百元，因此被上訴人請求上訴人等連帶賠償四千零十萬三千五百元自為法之所許。
㈢由上訴人日盛公司所提出之交割憑單，益證日盛公司確有嚴重疏失，應與上訴人甲○○連帶負損害賠償責任：
⒈查上訴人日盛公司提出被上訴人於八十四年、八十六年間曾有被上訴人大、小兩
顆印章用印於交割憑單上，藉以聲稱被上訴人知悉原留印鑑為小章，而非大章。⒉然查上訴人所提出之交割憑單之用印，益證小章確非被上訴人所原留印鑑。蓋該
交割憑單上委託人用印欄中，正確位置所蓋用者均係大章，至於小章則係蓋用於大章之旁側，或左或右，均非在委託人用印欄內。倘被上訴人知悉原留印鑑為小章，則交割憑單上委託人用印欄被上訴人僅需蓋用小章即可，又何須蓋用大章？由此交割憑單用印欄中之用印情形正可顯示，被上訴人原擬留存之印鑑確係大章，於被上訴人之認知之留存印鑑亦係大章，因此於交割憑單上被上訴人方蓋用大章。然由於甲○○所冒用之留存印鑑為小章，因此甲○○乃在被上訴人蓋用大章之後，方於其他位置蓋用小章以矇混過關，由此交割憑單之用印情形，實足證明小章確非被上訴人之原留印鑑，而係上訴人甲○○所冒用，日盛公司所辯顯係卸責之詞而不足採。
㈣損害賠償之計算方式及金額：
⒈關於損害賠償計算方式及損害賠償之金額，依被上訴人及在場之甲○○、日盛公
司代表所確認者，即被上訴人於八十六年七月五日當日股票所持有之股票計有日月光股份有限公司股票（下稱日月光）九十八張（下各該股票均同為每張一千股）、宏碁電腦股份有限公司股票（下稱宏電）一百四十六張、茂矽股份有限公司股票（下稱茂矽）六十七張。而各該股票當年度應有之配股分別為台灣積體電路股份有限公司股票（下稱台積電）二十五張，日月光三七．二四張，宏電三六．五張，茂矽二六．八張。被上訴人於八十六年七月五日曾指示甲○○賣出日月光股票五十張，當時每股金額為一０五．五元，原應得之款項為五百二十七萬五千元。而於八十六年七月七日指示甲○○將所有股票賣出，當時日月光計有四十八張，每股一０七元，應得股款為五百十三萬六千元；宏電一百張，每股八四．五元，應得股款為八百四十五萬元；茂矽六十七張，每股七十．五元，應得股款為四百七十二萬三千五百元；另外宏電四十六張，每股八十四元，應得股款為三百八十六萬四千元，合計原有股票出售所得金額為二千七百四十四萬八千五百元。而配股部分在八十六年七月七日尚未出售，因此以七月九日之收盤行情計算，當時台積電計有二十五張，每股一二七元，應得股款為三百十七萬五千元；日月光
三十七．二四張，每股一一三元，應得股款為四百二十萬八千一百二十元；宏電
三十六．五張，每股九十二元，應得股款三百三十五萬八千元，茂矽二十六．八張，每股七十三元，應得股款為一百九十五萬六千四百元，合計前開配股之總額為一千二百六十九萬七千五百二十元。原有股票加上配股，總計當時被上訴人應得之股款為四千零十四萬六千零二十元。經上訴人稱應扣除手續費，因此雙方議定損害總額為四千零十萬三千五百元，此有被上訴人應有股份狀況及損害賠償計算方式說明表乙份可參，關於各該股票之收盤行情，亦有八十六年七月五日至八十六年七月九日台灣證券行情表各乙份可參。此外，上訴人甲○○除於八十六年七月九日當日當場書立自白書之外，並即開具前開數額之本票三紙，因而此一損害賠償金額足堪認定，斷不容上訴人日盛公司空言爭執。
⒉又被上訴人為試行和解曾請訴訟代理人與上訴人日盛公司多次連繫，惟均未獲正
面回應，被上訴人特再委請訴訟代理人發函催促上訴人等連帶給付起訴時被上訴人所應有之股票加計起訴後迄今之配股，共有包括日月光二五七．五張、宏電三
二七．九二五張、茂矽一三０．八九張、台積電五七．一二張，及現金股利部分包括台積電十二萬四千八百五十二元、宏電十三萬一千一百七十元，請渠等於文到後五日內將前開股票及現金股利返還予被上訴人，否則應即依原判決連帶給付本人四千零十萬三千五百元及自八十七年十月二日起迄今之利息，然上訴人等亦未作任何回應，由此益證上訴人等確無和解之誠意。
㈤鈞院曾命兩造就本件試行和解，被上訴人亦曾嘗試與上訴人等試行和解，惟上訴
人日盛公司雖於庭上一再表示將為和解，並以公司內部作業時間需時較久之理由而請求展延較長之庭期以期能達成和解，然實際上日盛公司於庭外不僅毫無和解之動作，而被上訴人之訴訟代理人與被上訴人連繫後更發現上訴人日盛公司內部竟毫無任何和解之嘗試及準備，顯見上訴人等確無和解之誠意，其於庭上所為擬試行和解之表示無非係為拖延訴訟。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提：證一、台灣板橋地方法院八十七年度易字第一四六二號刑事確定判決，證二、自白書一份，證三、被上訴人應有股份狀況及損害賠償計算方式說明表一份，證四、八十六年七月五日、七十九日台灣證券行情表各一份，證五、本票三紙，證六、八十九年八月四日昌律字第○八○一號律師函，證七、最高法院四十二年台上字第一二二四號判例一則，證八、 孫森焱 著民法債編總論第二一九頁至二二○頁影本一份，證九、黃川口著證券交易法要論第二二○頁一份，證十、證券商負責人與業務人員管理規則第二條、第十六條以及台灣證券交易所股份有限公司營業細則第十八條一份，證十一、證券商負責人與業務人員管理規則第三條一份。
理由
壹、程序方面本件上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，此部分爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳：實體方面
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人甲○○係上訴人日盛公司之助理營業員，甲○○於八十二年二月十七日代為被上訴人辨理股票交易開戶手續，因被上訴人並未攜帶開戶所需之印鑑章，甲○○乃請被上訴人先在相關文件包括委託買賣證券受託契約、證券集中保管帳戶申請書及印鑑卡上簽名後，告知翌日將印章持交其蓋用於相關文件，所有程序即得補正。翌日被上訴人遵甲○○之指示攜帶印章至日盛公司補正開戶程序，甲○○表示印章交其補辦手續即可，並稱交割須於每次交易完成後親至證券公司用印，手續甚為麻煩，可辦理免交割手續，以免除繁複之交割手續，被上訴人見其考慮周到，亦符合個人需要，遂同意其建議，乃將印章交其辦理補正用印手續，待其完成用印手續，便將該印章交還被上訴人。被上訴人乃持同一印章由甲○○協同前往日盛公司一樓之板橋市農會開立證券劃撥活期儲蓄存款帳戶，完成買賣股票所需之一切手續後，自該日起開始陸續透過甲○○在日盛公司進行股票交易。因當時被上訴人不知有所謂證券集中保管存摺可資了解個人股票之交易情形，且由於所有買進賣出之款項均係由被上訴人在日盛公司一樓之板橋市農會所開立之證券劃撥活期儲蓄存款帳戶內進行往來，故被上訴人一直即係以該帳戶內之金額作為核對交易情形之憑據，而自開戶買賣當日迄於八十六年七月初，被上訴人所進行交易之股票買賣金額已高達數千萬元，歷年來被上訴人對照銀行帳戶之買進、賣出款項與所指示之交易情形均大致吻合，因此未察覺有任何異樣，待至八十六年七月五日，被上訴人指示甲○○賣出股票，本應得有股款五百二十七萬五千元，惟該款項於七月七日並未匯入被上訴人之帳戶，被上訴人察覺有異隨即至日盛公司查詢，竟發現七月五日並無成交記錄，經向甲○○作進一步查證後，始發現被上訴人所有之股票業遭甲○○盜領，所剩無幾，被上訴人乃深入追查，方知所有之股票自八十二年起即陸續遭甲○○陸續冒領、盜賣。其情形為：甲○○乘被上訴人交付印章囑託代辦開戶用印手續之際，暗中以其自行偽刻被上訴人之印章替代所交付之印章以作為開戶所留存之印鑑，再憑以辦理免交割手續，使得被上訴人無須以自己之印章辦理交割而無從察覺留存於日盛公司之印章係甲○○所偽刻者，又由於被上訴人不知當時有證券集中保管存摺而未向日盛公司請求交付證券集中保管存摺，而被告日盛公司亦未依規定將證券集中保管存摺交予被上訴人，而誤將該存摺交予甲○○，給予其可趁之機，甲○○遂自八十二年起開始以其私自偽刻被上訴人之印章以及冒領之證券集中保管存摺陸續冒領被上訴人之股票，並利用其弟 王千華 及其姐 王寶珠 及其母之帳戶而盜賣。甲○○此一犯罪行為經臺灣板橋地方法院檢察署以八十六年度偵字第一七四七八號提起公訴，嗣並經原法院八十七年度易字第一四六二號刑事判決罪刑確定在案，且其行為顯然係故意不法侵害被上訴人之權利，造成之損害共計四千零十萬三千五百元。甲○○為日盛公司之營業員，其利用職務之便偽刻印章而將被上訴人之股票予以冒領、盜賣，顯係屬因執行職務而不法侵害被上訴人之權利，故僱用人日盛公司應對其受僱人甲○○執行職務所致生被上訴人之損害，負連帶賠償之損害責任，為此依侵權行為之法律關係請求甲○○、日盛公司連帶賠償四千零十萬三千五百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。（超過上開請求部分，經原判決駁回，被上訴人未聲明不服，已確定）
二、上訴人日盛公司則以：另一上訴人甲○○雖經刑事判決罪刑確定，惟刑事判決所認事實無拘束民事訴訟之效力，刑事判決諸多不符經驗法則。甲○○並未偽刻系爭印章，就該印文之缺角、筆劃圓潤即足證明非新刻。甲○○侵占行為非執行業務行為，被上訴人之印章、存摺係其自行交付甲○○使用，甲○○執行營業員職務雖便利其盜賣股票行為，但非唯一必然有因果關係。被上訴人之損害與甲○○執行營業員職務無關，日盛公司即無連帶賠償責任。甲○○僅係助理營業員，不論接聽電話、填寫委託書等，均非可稱為執行營業員職務，上訴人已指定具正式營業資格人員監督甲○○，難謂未盡監督管理之責，各等語資為抗辯。
三、上訴人甲○○則以：伊雖經刑事判決業務侵占罪刑確定，惟刑事訴訟所調查之證據及刑事判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力。被上訴人開戶係日盛公司受僱人劉衍念經辦，劉衍念於偵查中已證稱開戶時都有蓋章，並有集保存摺。被上訴人主張翌日補蓋印章不實。被上訴人委託伊買賣股票數年，賺賠互見，確切金額與股票種類數量，伊無從計算，被上訴人事後憑空虛構，所為請求並不正確。被上訴人於八十四年間即知有二顆印章，其稱印章為伊所偽刻有違經驗法則，各等語資為抗辯。
四、查被上訴人主張其於八十二年二月十七日前往日盛公司板橋分公司開立買賣股票第56258-9號帳戶，該公司由助理營業員甲○○為其服務，自開立起迄八十六年七月五日間，甲○○先後利用其弟王千華、姐王寶珠及母 周美蕊 名義盜賣被上訴人先後所買進之股票，甲○○因偽造印章、偽造私文書、詐欺、業務侵占等罪，業經原法院判刑確定在案，案發後被上訴人提出請求賠償，其隨即會同甲○○、日盛公司板橋分公司人員共同會算，八十六年七月十三日對帳結果，被上訴人七月五日當日股票所持有之股票計有日月光股份有限公司股票（下稱日月光）九十八張（以下各該股票均同為每張一千股）、宏碁電腦股份有限公司股票（下稱宏電）一百四十六張、茂矽股份有限公司股票（下稱茂矽）六十七張。而各該股票當年度應有之配股分別為台灣積體電路股份有限公司股票（下稱台積電）二十五張，日月光三十七點二四張，宏電三十六點五張，茂矽二十六點八張。被上訴人於八十六年七月五日曾指示甲○○賣出日月光股票五十張，當時每股金額為一百零五點五元，原應得之款項為五百二十七萬五千元。而於八十六年七月七日指示甲○○將所有股票賣出，當時日月光計有四十八張，每股一○七元，應得股款為五百一十三萬六千元；宏電一百張，每股八十四點五元，應得股款為八百四十五萬元；茂矽六十七張，每股七十點五元，應得股款為四百七十二萬三千五百元；另外宏電四十六張，每股八十四元，應得股款為三百八十六萬四千元，合計原有股票出售所得金額為二千七百四十四萬八千五百元。而配股部分在七月七日尚未出售，因此以七月九日之收盤行情計算，當時台積電計有二十五張，每股一百二十七元，應得股款為三百十七萬五千元；日月光三十七點二四張，每股一百十三元，應得股款為四百二十萬八千一百二十元；宏電三十六點五張，每股九十二元，應得股款三百三十五萬八千元；茂矽二十六點八張，每股七十三元，應得股款為一百九十五萬六千四百元，合計前開配股之總金額為一千二百六十九萬七千五百二十元，原有股票加上配股，總計當時被上訴人應得之股款為四千零十四萬六千零二十元，日盛公司稱應扣除手續費，因此雙方議定損害總額為四千零十萬三千五百元等事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十六年度偵字第一七四七八號起訴書影本、原法院八十七年度易字第一四六二號刑事判決影本、甲○○出具之自白書影本、被上訴人應有股票狀況及損害賠償方式說明表、八十六年七月五日至同年七月九日證券行情表影本各一件及甲○○簽發之本票影本三紙為證。被上訴人此部分主張之事實，自堪信為真實。茲應審究者厥為㈠甲○○曾否偽刻被上訴人之印章，㈡其侵權行為是否屬因執行受僱人職務所發生，日盛公司應否負僱用人之連帶損害賠償責任，㈢損害金額若干等。茲分述如左：
㈠甲○○有偽刻被上訴人之小型印鑑章（下稱系爭小章）予以蓋用：
按法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽，為民事訴訟法第二百八十二條所明定，查甲○○於原審雖僅自認「印章並不是偽刻的，印章是原告（被上訴人）放在我那邊的，我是利用存摺及印章放在我那邊時盜賣他的股票，開戶時我不認識原告」（見原審卷第六十頁背面），然查甲○○在偵查中經檢察官提示開戶資料，詢以開戶資料何人寫？答稱上半部我寫的，簽名部分是他本人寫的。檢察官問：是你給鄭先生（被上訴人）簽名後，你拿去給劉小姐開戶？簽稱有，他們留下地址，我們就寄到那，可隨時更改，只要有印鑑章。（見外放偵查卷影本第八六頁以下筆錄）。顯見甲○○在原審所稱開戶時不認識被上訴人為不實，而被上訴人主張開戶時未帶印鑑章，僅先在開戶資料上簽名，尚非無稽。依日盛公司在本院所提出之交割憑單、賣出報告書、委託書影本，上開文書上均蓋有被上訴人一大一小之印章，大章蓋在正常位置，小章則蓋在或左側或右側（見本院卷第一○七至一○九頁證物二），通常蓋一顆印章即生應有效力，何以在大章外均補蓋一小章？其異於常態，必有疑問。本件盜賣案發後，被上訴人於八十六年七月十六日即向日盛公司申請變更印鑑（見本院卷第一一二頁日盛公司所提申請書影本），經核被上訴人申請改用之新印鑑即係前述之大章，有各該印文可供比對，雙方就此亦不爭執，由此可見案發前，被上訴人蓋在上述委託書上正常位置上之大章並非原留存印鑑，而在其左右側加蓋之系爭小章始屬原留存之印鑑，已甚明白。甲○○在偵查中已供明「買進是他自己買」（見偵查卷影本第三十六頁以下筆錄），足證被上訴人當時持以買進股票所用誤認為印鑑之大章，實際上確非真正之印鑑，反而補蓋在左右側之系爭小章始為有效之印鑑，被上訴人被矇騙而不自知，已毋待多言。甲○○在偵查中自承曾代領被上訴人之集保存摺（見偵查卷影本第七七頁以下筆錄），其在被訴侵占刑事案件審判中就法官所問「你盜刻之印章一枚，有何意見？」答稱已經遺失了（見一審刑事卷影本八十七年九月十四日最後審判筆錄）。按冒領股票盜賣，除持有集保存摺外，非蓋用留存之印鑑章無法得逞，此為眾所週知之事實，由上所述，甲○○既自認冒領股票盜賣無訛，被上訴人又被騙而使用假印鑑，假印鑑旁又均加蓋有效之系爭小印鑑章，足證甲○○有偽刻系爭小印鑑章蓋用甚明。日盛公司營業員劉衍念雖就檢察官所問：「開戶時何人所辦？答稱：時間已久，我不記得，當時都有蓋章，並有集保存摺（見偵查卷影本第六九頁以下筆錄），就「都有蓋章」之陳述，顯與被上訴人及甲○○所述當天開戶資料，被上訴人僅簽名情節不符，而不可採。開戶當天開戶資料被上訴人既僅簽名而未蓋章，則開戶申請書上所蓋之被上訴人印章（即系爭小章），顯係事後偽刻始行補蓋甚明（見原審卷第二十五頁契約影本），故上開文件雖蓋有系爭小章，尚不足為有利上訴人之證明。由上開已明瞭之事實，足以證明甲○○有偽刻被上訴人系爭小印鑑章蓋用之事實。參酌第一審刑事法院論處甲○○牽連犯偽刻印章、行使偽造私文書、詐欺、侵占等罪刑，甲○○未聲明不服已確定（見原審卷第五頁以下刑事判決）等情以觀，甲○○所辯無偽刻被上訴人印章（即小印鑑章）云云，為不足採。
㈡甲○○之侵權行為屬因執行受僱人職務所發生，日盛公司應負連帶賠償責任：
⒈日盛公司辯稱：被上訴人對甲○○賣出其股票之事應係知情，本件應係被上
訴人與甲○○間係基於借貸關係，由甲○○向被上訴人週轉股票，於其弟王千華、其母王周美蕊及其姐王寶珠戶頭賣出，嗣因無力返還，始自承係盜賣，意圖使日盛公司代負其責以求自龐大債務中脫身云云。查甲○○於上開刑事案件檢察官偵查之初固否認有盜賣股票之行為，抗辯係向被上訴人借股票週轉，然檢察官其後偵查中及第一審刑事庭審理過程中均坦承有上開犯行等情，亦有前揭起訴書、刑事判決及該刑事卷影本可憑。日盛公司就上開主張未舉證以實其說，所辯自不足採。
⒉日盛公司另辯稱：甲○○倘係趁被上訴人疏忽而盜賣其股票，其具有相當因
果關係之必要條件係甲○○握有被上訴人之存摺、印章，而非甲○○係於日盛公司擔任營業員所致，因盜賣行為非以具營業員身分方得遂行，即難謂盜賣與執行職務有何必然之因果關係，且甲○○於八十二年間，僅係助理營業員，其職務僅可協助營業員從事有價證券承銷、自行買賣或受託買賣，其賣出被上訴人股票即需透過領有正式營業員牌照之營業員審核並接單，故其行為當時顯非以營業員身分委託賣出股票，而係行使其客戶身分之個人行為，又甲○○於八十五年七月八日經測驗合格取得業務員資格後，縱有無權處分被上訴人之股票，亦係因其持有被上訴人交付其保管之存摺、印章，與其是否具有業務員之資格並無關聯，本件僅係無權處分行為與行為人甲○○身分恰係證券公司之營業員二種事實偶合之結果；又上市股票必需於集中交易市場買賣，其買賣時間亦有一定之規範，投資人別無於證券商營業處所及營業時間外為交易之可能。故被上訴人所稱甲○○之業務侵占行為與執行業務之時間、處所有密切之關係，實係倒果為因云云。惟查甲○○係利用受理開戶機會，乘機偽刻印鑑章（即小章）冒用，進而冒領股票盜賣，並非被上訴人單純將印鑑章與集保存摺私下交付甲○○委其代為操作，已如前述。按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令、或委託之職務自體，或執行職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內，最高法院四十二年台上字第一二二四號著有判例；其所謂受僱人執行職務，不法侵害他人權利之行為，不僅指受僱人職務範圍內之行為而言，即與執行職務相牽連之行為，不法侵害他人權利者，亦應包括在內。職務上予以機會之行為，即屬於與執行職務相牽連之行為，同院七十三年度台上字第四五八○號判決意旨可資參照。本件甲○○於八十二年間盜賣被上訴人股票時，雖僅係助理營業員，至八十五年七月八日始經測驗合格取得業務員（即營業員）之資格，固有日盛公司提出之證券商業務人員變更登記表影本一件為證，惟查助理業務員之職務為協助業務員從事有價證券承銷、自行買賣或受託買賣等職務，證券商負責人與業務人員管理規則第三條一項第三款定有明文，可見助理營業員雖不得獨自接受客戶之委託買賣股票，但仍負有協助營業員受理客戶委託買賣股票之職務，此由營業員劉衍念在偵查中承認承辦本件之開戶，甲○○承認代填開戶資料，經被上訴人簽名後拿去給劉小姐開戶等情自明（見偵查卷第六八頁以下筆錄），甲○○於八十二年二月十七日，利用參與代辦被上訴人開戶手續之機會，偽刻被上訴人之印章一枚，蓋於委託買賣證券受託契約書及證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶申請書上，並將日盛公司應交予被上訴人之集中保管存摺予以領取後，連續冒領、盜賣股票，難謂非因其執行受僱人職務上之機會，不法侵害被上訴人之權利；甲○○於八十二年二月間僅為日盛公司助理營業員，並不影響上訴人間之僱傭關係，甲○○之行為，由外觀上觀之，亦足認為與其執行職務有關，亦甚灼然，揆諸前揭最高法院判例及判決意旨，日盛公司就本件甲○○侵權行為所造成之損害，自應負連帶賠償責任。日盛公司上開辯解，亦難採取。
⒊日盛公司再抗辯：被上訴人於開戶時簽署之知會書上明文載有：「本人知悉
『證券商負責人與業務人員管理規則』第十六條第十一款、『委託人委託買賣證券注意事項』第十條及業務人員不得代客交割之規定，如本人仍為上開行為本人願自負其責，與貴公司無涉。」（見原審卷第九六頁），且依證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第十一款規定：「證券商之負責人及業務人員不得有左列行為：挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。」日盛公司既已舉證被上訴人知有集保存摺乙物，故其主張遭甲○○冒領存摺乙事即不實在；又其與甲○○間即令非借貸關係，其對甲○○持有其存摺、印章亦係明知，其股票有遭盜領或盜賣之風險即係可得而知，被上訴人於簽署知會書後復交付印章存摺予甲○○，顯已明示自行承擔該風險云云，並提出知會書影本一件為證（見原審卷第九六頁）。然查上開知會書之內容僅係促請客戶注意不得委由業務人員代客辦理交割，及不得將有價證券、印鑑、存摺等放置在營業人員處，否則客戶應自負其責，而本件係甲○○偽刻印鑑章，盜蓋於委託買賣證券受託契約書及證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶申請書上，並自行領用集中保管存摺後，遂行其盜賣股票犯行，已詳如前述，與日盛公司上開辯解不同，其此部分之辯解，亦非可採，上訴人間自應負連帶賠償責任。
㈢關於損害金額之計算：
日盛公司辯稱：股票價格變動不居，每日交易之收盤價漲跌不定外，盤中亦可能狂跌暴漲，故被上訴人主張八十六年七月四日及七月六日（按被上訴人已更正為八十六年七月五日及七月七日）請求甲○○以計算書（即被上訴人應有股票狀況及損害賠償方式說明表）中之價格賣出各該股票，是否成交容有疑問？又被上訴人依同年七月八日（按已更正為同年七月九日）股價計算配股之股票價額，亦未能提出其持有股票之期間，故其主張其因甲○○冒領盜賣其股票，致其受有四千零十萬三千五百元損害，並不實在，本件被上訴人之損失，所證明為真實者，僅為甲○○以現券領回之三十六筆股票，該股票之價額經其以八十六年九月十一日之收盤價核算，為二千四百九十五萬七千六百元（見本院卷第七十二頁），故回復原狀，應由上訴人以現價購買同種類數量股票返還之，如以金錢賠償，亦應以上開金額為準（嗣更正為二千三百三十一萬二千元，見本院卷第一二九頁）云云。惟按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求時，加害人即有給付之義務。算定被害物價額時，應以起訴之市價為準；被害人於起訴前已曾為請求者，以請求之市價為準，最高法院六十四年度第六次民庭庭推總會決議可資參照。查本件上訴人甲○○及日盛公司板橋分公司人員於事發後之八十六年七月九日與被上訴人會算結果，確認被上訴人之損失金額為四千零十萬三千五百元，甲○○於當日即簽發金額共四千零十萬三千五百元之本票三張交予被上訴人收執，嗣並於同年七月十三日在見證人 林建中 與被上訴人前書立自白書，載明「茲本人甲○○因職務盜賣客戶乙○○股票，因電子行情急漲，現值市價肆仟零壹拾萬叄仟伍佰元（已開三張本票），空口無憑，特立此據。」等語，此有兩造不爭執真正之前開本票影本三紙、自白書影本一件及八十六年七月五日至同年七月九日證券行情表影本一件在卷可考（見附民卷第九頁、原審卷第一三九頁），可見被上訴人於八十六年七月九日請求會算當日，確有因甲○○之盜賣其股票行為而受有上開金額之損害甚明，而上開金額即係甲○○如未盜賣股票，被上訴人得順利出售其股票所應得之利益，故被上訴人請求上開金額，以代回復原狀，參諸民法第三百十三條第一項第三項、債編施行法第十二條規定，自無不當之處。是以日盛公司上述辯解，亦無足採。
五、綜上所述，被上訴人本於侵權行為之法則，請求上訴人連帶給付四千零十萬三千五百元及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年十月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬正當，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認與本件判決結果，不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年九月十九日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官王淇梓法官郭松濤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年九月二十日
書記官董曼華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。