臺灣士林地方法院105年度簡上字第33號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院105年簡上字第33號刑事判決

裁判日期：民國105年06月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決105年度簡上字第33號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告蘇韋誠上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國
105年2月26日，105年度審簡字第95號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第10090號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
蘇韋誠持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之含第二級毒品4-甲氧基安非他命及第三級毒品對-氯安非他命成分之藍色錠劑拾顆（驗餘總淨重參點零肆公克）（含包裝袋壹只）均沒收銷燬之，扣案之第三級毒品愷他命貳包（驗餘總餘重貳拾壹點貳貳伍玖公克，總純質淨重貳拾壹點貳伍貳柒公克）（含包裝袋貳只）均沒收。
事實
一、蘇韋誠明知4-甲氧基安非他命及對-氯安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款列管之第二、三級毒品，依法不得持有第二級毒品4-甲氧基安非他命及第三級毒品對-氯安非他命與愷他命純質淨重20公克以上，竟基於持有上開第二級毒品及持有第三級毒品對-氯安非他命、愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國104年
8月9日下午3時許，使用「 蘇偉 蘇偉」帳號，透過手機通訊軟體「微信」，以含第二級毒品4-甲氧基安非他命及第三級毒品對-氯安非他命成分之藍色錠劑每顆新臺幣（下同）
500元、第三級毒品愷他命每公克260元之代價，在新北市○○區○○路某便利超商前，向某真實姓名年籍不詳使用「微信」帳號為「櫻花美少女」之人，同時購入上揭藍色錠劑10顆、愷他命2包而持有上開毒品。嗣於104年8月12日下午1時30分許，蘇韋誠在臺北市○○區○○路○○號前，因形跡可疑，為警攔檢盤查，當場自蘇韋誠身上扣得前揭含第二級毒品4-甲氧基安非他命及第三級毒品對-氯安非他命成分之藍色錠劑10顆、第三級毒品愷他命1包，並在蘇韋誠所騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車置物廂內，扣得第三級毒品愷他命1包（共計含第二級毒品4-甲氧基安非他命及第三級毒品對-氯安非他命成分之藍色錠劑10顆〔驗前總淨重3.06公克，隨機選取3顆混磨取樣，取0.02公克化驗，驗餘總淨重3.04公克〕及愷他命2包〔驗前總毛重22.7890公克，驗前總淨重21.2740公克，取樣0.0481公克，驗餘總餘重21.2259公克，純度為99.9％，總純質淨重21.2527公克〕），因而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。本件檢察官、被告均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（本院卷第29頁正反面）。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由部分：
一、上揭事實，業據被告蘇韋誠於警詢時、原審準備程序中、本院準備程序中坦承不諱（臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第10090號卷〔下稱偵卷〕第3頁反面、4頁正面，本院105年度審簡卷第11頁反面，本院卷第28頁反面），並有藍色錠劑10顆及白色結晶2包扣案可資佐證，而上開錠劑10顆送驗結果，檢出含第二級毒品4-甲氧基安非他命及第三級毒品對-氯安非他命成分（驗前總淨重3.06公克，隨機選取
3顆混磨取樣，取0.02公克化驗，驗餘總淨重3.04公克），上開白色結晶2包送驗結果，檢出含第三級毒品愷他命成分（驗前總毛重22.7890公克，驗前總淨重21.2740公克，取樣0.0481公克，驗餘總餘重21.2259公克，純度為99.9％，總純質淨重21.2527公克）等情，有臺北市政府警察局104年北市鑑毒字第462號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心104年11月20日航藥鑑字第00000000Q號毒品鑑定書各
1紙在卷可稽（偵卷第47頁、第65頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，應堪採信。
二、綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按4-甲氧基安非他命及對-氯安非他命、愷他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款列管之第二、三級毒品，不得非法持有第二級毒品4-甲氧基安非他命及持有第三級毒品對-氯安非他命、愷他命純質淨重20公克以上。查被告擅自持有第二級毒品4-甲氧基安非他命，且持有之第三級毒品對-氯安非他命及愷他命（愷他命2包部分總純質淨重21.2527公克）純質淨重20公克以上。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，及同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告以一持有行為，同時持有第二級毒品4-甲氧基安非他命、持有第三級毒品純質淨重20公克以上，觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。
二、撤銷改判部分：㈠撤銷改判之理由：
原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：
1.被告持有之上開錠劑10顆經送驗結果，檢出含第二級毒品4-甲氧基安非他命及第三級毒品對-氯安非他命成分，有前揭臺北市政府警察局鑑定書在卷可稽（偵卷第47頁），是上開錠劑亦含第三級毒品對-氯安非他命成分，原審認被告所持有上開錠劑10顆僅含第二級毒品4-甲氧基安非他命成分，事實之認定，尚有未洽。
2.被告蘇韋誠所犯之毒品危害防制條例第11條第5項之罪，其法定刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。毒品危害防制條例第11條第5項定有明文。是毒品危害防制條例第11條第5項之罪，僅得宣告有期徒刑之刑，依法仍不得判處拘役之刑，原審誤予以諭知拘役之宣告，自非適法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在
卷可稽，素行尚可，其持有上揭毒品，持有期間約為3日，時間不長，持有上開藍色錠劑數量尚非鉅量，對社會治安造成之危害尚屬有限，惟持有愷他命之數量非微，純度精純，動機誠屬可議，其犯罪後於警詢時及本院準備程序中均坦承犯行，態度尚稱良好，為本件犯行時，甫滿18歲，涉世未深，兼衡其為學生（偵卷第3頁正面），暨其犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有達一定數量外，乃予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。查扣案之上開錠劑10顆含第二級毒品4-甲氧基安非他命成分，屬查獲之第二級毒品，另該10顆錠劑均亦兼含有第三級毒品對-氯安非他命成分，無從與該錠劑中所含之第二級毒品4-甲氧基安非他命析取分離，自應一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；扣案之第三級毒品愷他命2包，合計總純質淨重20公克以上，雖依毒品危害防制條例第11條之1規定，在有正當理由時，得為持有，然本件被告持有上開第三級毒品之行為，既已構成犯罪，該毒品屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第
1項第1款規定沒收，至包裝上開第二級毒品4-甲氧基安非他命所用之包裝袋，因鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留（法務部調查局93年11月16日調科壹字第00000000000號函參照），足認前開包裝袋未與毒品完全析離，而因均與其內之毒品難以析離，袋內仍會殘留微量之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，連同該包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知宣告沒收銷燬，另愷他命包裝袋亦與所盛裝之愷他命一體視為違禁物而併予沒收。至鑑驗時用罄之毒品，因已滅失，爰不另諭知沒收或沒收銷毀，附此敘明。
四、按第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，刑事訴訟法第455條之1第3項亦定有明文。本件被告經本院合法傳喚，有送達證書2份附卷可憑（本院卷第33、34頁），其於審判期日無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李進榮到庭執行職務。
中華民國105年6月14日
刑事第七庭審判長法官蔡明宏
法官蘇怡文法官林季緯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官戴睦憲中華民國105年6月14日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第2項、第5項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。