臺灣桃園地方法院90年度訴字第2160號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院90年訴字第2160號刑事判決

裁判日期：民國91年09月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決九十年度訴字第二一六О號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一九四一０號），本院判決如左：
主文丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年。因販賣第一級毒品犯罪所得之財物新臺幣肆仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十六年十一月六日，以八十六年度訴字第八二三號判決判處有期徒刑三月，於八十七年三月三日執行完畢。猶不知悔改，竟基於販賣第一級毒品海洛因圖利之概括犯意，連續於九十年十一月十日左右之某日起，至同年十一月二十日上午六時許，在桃園縣桃園市○○路與永樂街口，每次以一小包新臺幣（下同）一千元之價格，共販賣第一級毒品海洛因予甲○○四次，得款四千元。嗣甲○○於九十年十一月二十日上午十時二十分許，在桃園縣桃園市○○路○○○號旁之空地遭警方查獲持有海洛因一包（淨重０‧一一公克，包裝重０‧二九公克，扣於甲○○所涉施用毒品案件），甲○○向警方供出海洛因之來源係購自綽號「建忠」之丙○○，警方乃要求甲○○與丙○○聯絡，而於同日下午二時三十分許，為警在丙○○位在桃園縣桃園市○○里○○鄰○○街○○○號三樓住處查獲，並扣得丙○○所有與本案無關之第二級毒品安非他命五小包計毛重三‧四八四公克及分裝小夾鏈袋四十個，始查知上情。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予甲○○之犯行，先辯稱：係乙○○叫 伊拿 東西給甲○○，甲○○會拿錢給伊，乙○○有時候會拿煙叫伊拿給甲○○，且叫伊不要看裡面是什麼東西，共拿了四、五次，甲○○有拿錢給伊，伊拿回去給乙○○，甲○○每次都是拿一千元給伊云云，後改口辯稱：伊不認識甲○○，伊僅知道甲○○有欠乙○○的錢，乙○○要伊去向甲○○收錢而已，扣案之安非他命係乙○○於案發前一、二天拿到他家給他，分裝小夾鏈袋是伊家先前開賓館時，客人所留下來云云，後再改口辯稱：伊沒有交毒品給甲○○，伊跟甲○○認識沒有多久而已，而且當時是他打電話給伊說要還伊錢，因為之前伊有借甲○○一千元，伊在檢察官二次偵訊及本院九十年十二月二十日訊問時所說的話是亂講的，伊沒有施用第一級毒品海洛因，警察也未在伊住處查獲海洛因云云。經查：
（一）證人甲○○於九十年十一月二十日上午十時二十分許，在桃園縣桃園市○○路○○○號旁之空地遭警方查獲持有之白色粉末一包，經送法務部調查局鑑定結果確為第一級毒品海洛因（淨重０‧一一公克，包裝重０‧二九公克），有該局（00）0（0）00000000號鑑定通知書附於臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第四五二四號卷第三十一頁可稽。證人甲○○為警查獲後，即供出其毒品來源係當日上午六點多，在桃園縣桃園市○○街、三民路口向被告購買，並配合警方於同日下午二時三十分許，在桃園縣桃園市○○里○○鄰○○街○○○號被告住處查獲被告，並在被告住處三樓查獲被告所有與本案無關之第二級毒品安非他命五小包計三‧四八四公克及分裝小夾鏈袋四十個，此分別有證人甲○○及被告之警訊筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄及照片四張附於偵查卷可稽。
（二）被告於警訊中自承於九十年十一月二十日早上六時，在桃園市○○路與永樂街口販賣海洛因予證人甲○○，核與證人甲○○於九十年十一月二十日上午十時三十分在桃園縣警察局桃園分局埔子派出所製作之警訊筆錄及檢察官偵訊時之指述相符，而被告於檢察官九十年十一月二十日訊問時，亦不否認認識甲○○，且自承曾拿四、五次的東西給證人甲○○，惟辯稱係乙○○叫伊拿給甲○○，甲○○會拿錢給伊，乙○○有時叫伊拿菸給呂徐盛，叫伊不要看內是何東西，甲○○錢給伊，伊拿回去給乙○○云云，然查證人甲○○於檢察官當日偵訊時即當庭指稱其不知道乙○○這個人，只認識被告丙○○，每次東西都是被告丙○○給他等語（見偵查卷第二十八頁背面），證人乙○○於本院九十一年六月三日訊問時亦證稱其不認識證人甲○○，況被告於本院九十一年一月二十三日訊問時亦自承在警察局並未遭刑求，堪認其警訊筆錄係出於其自由意思，其警訊中之自白既與證人甲○○之證述相符，堪信被告之自白為真。是被告所辯係乙○○叫伊拿東西給甲○○，甲○○會拿錢給伊，乙○○有時候會拿菸叫伊拿給甲○○，且叫伊不要看裡面是什麼東西，共拿了四、五次，甲○○有拿錢給伊，伊拿回去給乙○○云云，顯為事後卸責之詞，不足採信。
（三）被告雖辯稱其於檢察官及本院九十年十二月二十日訊問時所說的話是亂講的，伊沒有施用第一級毒品海洛因，警察也未在伊住處查獲海洛因云云，惟被告於警訊中即自承販賣海洛因予證人甲○○，倘其認其警訊筆錄不實在，當會積極向檢察官及本院否認其警訊筆錄之真實性，然其於本院九十一年一月二十三日訊問時自承在警察局未遭刑求，於本院九十年十二月二十日（距查獲日已二個月）仍堅稱其於檢察官偵訊時所自承之內容為事實，豈容其事後隨意主張其先前所言是亂講的？又被告為警查獲時所採集之尿液經送驗結果確呈嗎啡陽性反應，且其施用第一、二級毒品之犯行業經本院於九十一年五月三十日，以九十一年度三五三號判決在案，其所辯未施用第一級毒品海洛因云云，尚難採信；再被告為警查獲時，雖未於其住處查獲有海洛因毒品或磅秤，惟販賣毒品與是否扣得磅秤或毒品，並無必然關係，如行為人基於營利之意圖而販入，縱將所販入之同一數量毒品賣出，僅賺取中間之差價或數量，亦足成罪，並非必有磅秤或毒品扣案為必要，況本案被告於警、偵訊均辯稱東西係他人提供，此即與經驗法則相符，難認其無販賣海洛因之意圖與犯行。
（四）又按販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因係可任意分裝增減分量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整。販賣之利得，除經坦承犯行，或價格、數量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利，方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，被告丙○○與證人呂徐盛非屬至親故舊，實不可能甘冒重典而按同一價格轉售而毫無利得可獲，被告丙○○以高於進貨之價格出售毒品海洛因予甲○○之事實應可認定。
（五）再被告於警訊自承販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○三、四次，每隔二至三天在同一地點賣予甲○○，於檢察官九十年十月二十日偵訊及本院九十年十二月二十日訊問時均自陳交付四、五次東西予證人甲○○，與證人甲○○於檢察官九十年十月二十日訊問時所證述之購買次數五、六次，雖均不相符，惟互核渠二人所述，並依罪疑為輕之法則，應認被告前後共販賣四次第一級毒品海洛因予證人甲○○。
（六）另證人甲○○於本院審理中，經本院多次傳喚，並執行拘提，雖均未到庭接受訊問，惟其於警、偵訊已就被告如何販賣海洛因之犯行證述明確，且其於檢察官九十年十月二十日訊問時係與被告同庭接受偵訊，已予被告得與證人甲○○對質之機會，再被告之警、偵訊筆錄係出於其自由意思已如前述，本院經綜觀全案卷證，認被告前開犯行已足堪認定，自無繼續拘提證人甲○○到案之必要，附此敘明。
（七）綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪予認定，應予依法論科。
二、按海洛因係第一級毒品，被告意圖營利予以販賣，核被告之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣毒品海洛因前之持有毒品海洛因之低度行為，應為當次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後四次販賣毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯為犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定，以一罪論，又因販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重，故僅就併科罰金刑部分加重其刑。又公訴人雖僅就被告於九十年十一月二十日上午六時許，販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○之犯行起訴，惟其餘三次未據起訴之販賣第一級毒品海洛因犯行，與已起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應一併加以審究，附此敘明。再被告前於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十六年十一月六日，以八十六年度訴字第八二三號判決判處有期徒刑三月，於八十七年三月三日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案記錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，因本件法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就併科罰金刑部分遞予加重其刑。再查被告年僅二十九歲，其販毒海洛因之行為固令人深惡痛絕，但因被告本身即有吸毒始鋌而走險販毒牟利，所得相當有限，其所販毒之人數只甲○○一人，其販毒之對象及次數均非龐大，且其所販賣之數量極為有限（一次僅一千元），顯非大規模之販毒集團，又其販賣之時間亦僅於九十年十一月十日至二十日間，販賣時間不長，衡以毒品危害防制條例第四條第一項法定本刑為死刑、無期徒刑，觀諸被告上開犯罪情狀，倘科以被告上開法定最低之刑，實嫌過重（即情輕法重），爰依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，並先加後減輕。爰審酌被告自己已受毒害，竟不思改其毒癮，復行販賣第一級毒品海洛因，戕害他人身體健康，惡性非輕，暨被告犯罪之動機、目的、手段，販賣海洛因毒品對國民健康及社會治安危害非小，其販賣之時間及次數、規模，犯後猶飾詞圖卸，尚無悔意，被告販賣之毒品均非巨量等一切情狀量處如主文所示之刑，以示懲儆。被告先後販賣四次第一級毒品海洛因，其因販賣毒品海洛因犯罪所得財物總計為四千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於在甲○○身上所查得扣案之海洛因一包（淨重０‧一一公克，包裝重０‧二九公克），係被告丙○○已交付甲○○尚未用罄之第一級毒品，雖仍不失為查獲之毒品，惟扣於甲○○所涉之施用毒品案件中，由該案依法沒收銷燬即可，無重複諭知沒收銷燬之必要，附此敘明。另扣案之第二級毒品安非他命五小包計毛重三‧四八四公克及分裝小夾鏈袋四十個，雖據被告於檢察官偵訊時自承均為其所為，惟因非供本案販賣第一級毒品海洛因所用之物，且扣案之安非他命業經本院九十一年度三五三號判決予以宣告沒收在案，故亦均不予宣告受收，末此敘明。
三、公訴意旨另略以：被告丙○○先於九十年十一月十四日下午某時，在桃園縣桃園市○○里○○鄰○○街○○○號住處，自友人乙○○取得第二級毒品安非他命計約三點五公克（經本院送鑑定為毛重三‧四八四公克），及第一級毒品海洛因計約零點六公克後自行分裝，並於九十年十一月二十日六時許，與甲○○相約在桃園縣桃園市○○路與永樂街口，以每小包新臺幣一千元之價格，出售重約零點三公克之第一級毒品海洛因二包，及第二級毒品安非他命而販賣，嗣於同日下午二時三十分許，為警循線在丙○○位在桃園縣桃園市○○里○○鄰○○街○○○號三樓住處，查獲前開第二級毒品安非他命五小包計共計三‧五公克，及分裝小夾鏈袋四十個，始知上情云云。因認被告另犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。惟：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號判例可供參照。
（二）公訴人認被告另犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，無非係以前開犯行，業經甲○○於警訊及檢察官初訊時就被告所涉犯罪時間、地點供陳歷歷，與被告警訊坦認互核相符，況被告又依此指述乙○○之情，有警訊筆錄附卷可稽，又查甲○○陳稱：其並不認識乙○○，毒品都是丙○○交付，而錢也是直接交給丙○○等情。又被告於檢察官初訊時稱有拿東西給甲○○之情，與再經提訊而辯稱沒拿東西給甲○○，只是去要錢而已之情不相符合，是可知其翻易前詞辯稱為乙○○討債等語乃事後為求卸責之詞，不足採信，且被告坦認查扣之分裝小夾鍊袋四十個為其所有，並有為警當場在被告住處查扣之第二級毒品安非他命五小包共計三點五公克，是被告分裝毒品後加以販賣之情堪可認定為其論據。訊據被告李建忠則堅決否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行。
（三）經本院詳查證人甲○○之警、偵訊筆錄，其從未指述被告販賣第二級毒品安非他命予他，且證人甲○○為警查獲當日所採集之尿液經送桃園縣衛生局檢驗結果亦無甲基安非他命毒品反應，有該局九十年十二月三日不法藥物尿液檢定書附於臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第四五二四號卷第三十頁可稽，是尚無證據足以證明被告販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○，此外，亦查無其他積極之證據，足資證明被告有何販賣第二級毒品安非他命予他人之犯行，公訴意旨所指被告此部分之犯行即屬不能證明，原應為被告無罪判決之諭知，惟公訴意旨認被告係以一行為觸犯毒品危害條例第四條第一項、第二項之數罪名，屬想像競合犯，為裁判上一罪之關係，故不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官張啟聰到庭執行職務。
中華民國九十一年九月十九日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
法官林春鈴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官江世亨中華民國九十一年九月二十日附論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。