裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第2416號刑事判決
裁判日期：民國97年08月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第2416號
97年度訴字第2653號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號8樓選任辯護人陳益軒律師
黃柏霖 律師被告丙○○
號選任辯護人 黃逸仁 律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4427號）及追加起訴（97年度偵字第7446號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月；扣案之第三級毒品愷他命參包（驗餘淨重合計壹點伍肆陸壹公克）及行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
丙○○證人，於檢察官偵查時及於執行審判職務之公署審判時，於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述，處有期徒刑肆月，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣參萬元。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命），係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得製造、運輸、販賣或轉讓，竟基於意圖販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有持用之門號0000000000號行動電話與丙○○聯絡後，於民國97年1月28日凌晨1時20分許，在臺中市○○路○段○○○號前，以每1包新臺幣（下同）600元之代價，販賣愷他命3包（合計驗餘淨重1.5461公克）交付予丙○○，並同意由丙○○賒欠1,800元，而尚未取得販賣第三級毒品愷他命價款。交易甫畢，隨即經巡邏員警發現丙○○神色有異上前盤查，當場扣得丙○○持有上開愷他命3包及甲○○所有供聯絡販賣毒品用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）而查獲。
二、丙○○明知其曾於上開時地，以每包600元之代價，向甲○○購入3包第三級毒品愷他命計共1,800元，亦明知依法具結作證之證人，有據實陳述之義務，不得為匿飾增刪之虛偽陳述，卻為迴護甲○○，竟基於偽證之接續犯意，於97年3月13日上午9時許，在臺灣臺中地方法院檢察署第10偵查庭，於偵查該署97年度偵字第4427號甲○○販賣毒品案件時，以證人身分，應檢察官於案情有重要關係之事項訊問時，供前具結後虛偽證稱：「（問：你在97年1月27日晚上有沒有向甲○○購買K他命？）我不是買的，是甲○○免費給我的」等語。再於97年7月9日上午9時30分許，在本院刑事第5法庭，於審理97年度訴字第2416號甲○○販賣毒品案件時，接續供前具結後虛偽證述：「（問：你在警察局做筆錄時有無跟警察說你3包的愷他命是向被告購買的？）是警察誘導我這樣講的，警察跟我說這種愷他命怎麼可能會無償給你不要收錢，我就說這行情一包是600元，我說是被告不要吃才給我的。我當時急著想要走，且我不瞭解事情的嚴重性，才會這樣講。（問：被告有何動機要將愷他命無償給你使用？）我也不曉得，可能是我前一陣子的情緒比較低落，而當天我們在一起的時候我們比較有話聊，所以被告跟我說愷他命可以用抽煙的方式施用，我是用吸食的，所以他就拿愷他命給我施用」等語，而就該案件案情有重要關係之事項為虛偽之陳述，致使職司偵查、審判該案之檢察官、法官有陷於錯誤而產生誤判之危險。
三、案經臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、按刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，又追加起訴，得於審判期日以言詞為之，為刑事訴訟法第265條所規定。所謂相牽連之案件係指刑事訴訟法第7條所列之：（一）、一人犯數罪。（二）、數人共犯一罪或數罪。（三）、數人同時在同一處所各別犯罪。（四）、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪之案件。追加起訴之目的乃為訴訟經濟。至於是否相牽連之案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果，其中一部分被訴犯罪事實不能證明，為不得追加起訴之根據（最高法院90年度台上字第5899號判決參照）。查本案檢察官於本案第一審辯論終結前以追加起訴書及於本院審判期日當庭以言詞追加被告丙○○如犯罪事實二所示之偽證罪犯行，形式上與本院97年度訴字第2416號被告甲○○被訴違反毒品危害防制條例案件有犯與本罪有關之偽證罪之相牽連案件關係，故此部分追加起訴應予准許，合先敘明。
二、證人即被告丙○○於警詢時所為陳述之證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。次按所謂具有較可信之特別情況之「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。證人丙○○於警詢時除證稱：「（問：妳向甲○○購買3包K他命多少？）1800，可是今天沒有錢拿給他。（問：欠著就對了？）對。」之事實外，並證稱：「（問：妳那時候開始施用K他命？）大概3個月。（問：3個月以前什麼時候？正確時間？）我真的完全忘記了。（問：妳自己推算？）大概是12月1號2號左右，我那時候開始上班。（問：在那裡吸食？）都在房間」等語（見本院訴字第2416號卷第55頁反面），於本院審理中則改證稱：「（問：
你在警察局做筆錄時有無跟警察說你3包的愷他命是向被告購買的？）是警察誘導我這樣講的，警察跟我說這種愷他命怎麼可能會無償給你不要收錢，我就說這行情一包是600元，我說是被告不要吃才給我的。我當時急著想要走，且我不瞭解事情的嚴重性，才會這樣講」等語（見本院訴字第2416號卷第48頁反面），且其相關細節之陳述尚非完全相同（詳后述），證人丙○○並於警詢時供述伊施用毒品之相關事實及查獲過程等情，證人丙○○另於本院審理中證稱：「（問：被告有何動機要將愷他命無償給你使用？）我也不曉得，可能是我前一陣子的情緒比較低落，而當天我們在一起的時候我們比較有話聊，所以被告跟我說愷他命可以用抽煙的方式施用，我是用吸食的，所以他就拿愷他命給我施用」等語，此部分則未於警詢時敘及；且證人丙○○於本院審理時，並未表示於警詢中，訊問者對其有何強暴、脅迫等不正訊問方式違法取供之情形，復於偵訊時明確證稱：警察沒有對伊刑求，態度很好，接受警詢過程都很清醒等語（見偵查卷第13頁），本院參酌上情，認證人丙○○到庭後所為之陳述與警詢之陳述有不符之情形，而證人丙○○於警詢時距事發時較近，記憶應較清晰，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且已陳述甚明，復較無來自被告之壓力或慮及彼此利害關係而出於虛偽不實指證之可能，況證人丙○○經本院傳喚到庭，並予被告甲○○及選任辯護人對質、詰問之機會，有本院審理筆錄在卷可查，被告甲○○及選任辯護人對其於警詢中所為陳述內容，自能為適當之攻擊、防禦，依前開說明，其於警詢時之陳述自屬具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，本院認證人丙○○於警詢時所為之陳述應具有證據能力。
三、訊據被告甲○○、丙○○固均供承：被告甲○○於上開時、地交付愷他命3包予被告丙○○後遭警方查獲之事實，然各矢口否認有何販賣毒品、偽證之犯行，被告甲○○辯稱：伊是無償提供愷他命毒品予丙○○施用，並未販賣毒品予丙○○，伊在偵查中承認販賣毒品給丙○○，是因為警察說這是小事情，如果認罪，罰錢就可以走了，要伊照筆錄講云云，被告丙○○復辯稱：被查獲的時候，警察跟伊說怎麼會有這麼好康的事情，給毒品但沒有算錢，伊想說伊要給他也可以，但他說不用；伊在警察局並沒有承認有買毒品，是警察誘導才會承認是買的云云。經查：
㈠證人即被告丙○○於警詢時證稱：「（問：你因為什麼事來
本所來製作筆錄？）就是因為他拿愷他命給我，這樣子而已。（問：因為警方查獲妳向誰拿？）我不知道他叫什麼，他都說他叫『 阿宏 』。（問：甲○○是他嗎？他叫阿宏嗎？）對。...（問：當時經過的情形為何？大概講一下。）就是他拿給我，警察馬上就衝下來，叫我不要走，在我身上找到3 包愷 他命。（問：在妳身上找到3包愷他命，妳買3包？）那個1包一點點而已。（問：在妳身上的口袋？）在大衣的口袋。（問：妳向甲○○購買3包愷他命多少？）1800，可是今天沒有錢拿給他。（問：欠著就對了？）對。...（問：警方所查獲的3小包愷他命妳是向什麼人購買的？）甲○○。（問：妳跟他熟不熟？認不認識？）大概有見過4次，只有他而已，今天第4次吧，頂多第5次。（問：熟不熟？）不熟，就是打電話給他，他就來了，就只有電話聯絡，不一定會購買」等語（見本院訴字第2416號卷第55至56頁反面）。被告亦於警詢時供承：「（問：警方在什麼時間查獲你？）1月28日。（問：幾點幾分？）1點20分。（問：在什麼地點？）臺中市○區○○路4段307號前查獲我販賣第三級毒品Ｋ他命3小包給綽號阿姐...（問：警方在現場查獲你，還有查獲誰？現場除了你還有誰？）有丙○○。（問：當場這3小包Ｋ他命是在誰那裡？在那裡查獲的？）在丙○○身上外套的左口袋。（問：這三包是你當時賣給她的？所以才在她那裡的嗎？）嗯...（問：賣一包多少？）600」等語（見本院訴字第2416第58頁），且於偵查中自承：「（問：對警局移送販賣毒品事實是否承認？）承認。（問：情形？）我是在97年1月28日凌晨1點20分賣愷他命給丙○○，遭警查獲，我賣給她1包600元，共賣3包，合計1,800元，交易時被警查獲。之前有賣給她3、4次，價格都是1包600元，每次的包數不一定，但都是1、2包或2、3包」等語（見偵查卷第7頁）。互核被告2人就查獲該次買賣毒品愷他命之數量、金額一節所為供述均屬相符，苟無彼此就毒品交易條件事先約定其數量、價格，何以於警詢、偵訊時之供述彼此相侔，且查被告甲○○於警詢時僅陳稱：伊第一次賣，不曾賣給她（指丙○○）等語（見本院卷第59頁），於偵查則另自行供陳：之前有賣給她3、4次等語，顯然被告甲○○於偵查中所為上開供述，並非完全依照其於警詢筆錄之記載，其於偵查中所述該段情節，較之警詢筆錄之記載更屬不利於被告，經本院勘驗其警詢筆錄後，亦無其所謂「因為警察說這只是小事情，如果伊認罪，罰錢後就可以走了，要伊照筆錄講」等語，有本院勘驗筆錄可稽（見本院訴字第2416號卷第58至59頁）。被告甲○○且供承：伊被查獲時就知道販賣愷他命有罪等語（見偵查卷第35頁），被告甲○○明知販毒有罪，焉有於警詢中故為不利於己之虛偽陳述之必要？被告甲○○亦供承：伊於警詢、偵訊時，均未受到強暴、脅迫等不正方法之訊問等語（見本院訴字第2416號卷第10頁），被告於警詢及偵訊中所述復均出於其自由意志為之。是以被告甲○○辯稱：伊是無償提供毒品給丙○○，警察要伊照筆錄講云云，不足採信。
㈡被告丙○○雖於偵查中具結後改證稱：是警察教伊講如何做
筆錄，事實上是甲○○將毒品給伊，沒有跟伊收錢...，伊在警察局的筆錄是警察教伊半小時，說伊只要指有販賣的話就沒事，就可以走。因為伊12指腸很嚴重，甲○○說愷他命有止痛效果...伊不是買的，是甲○○免費給伊的等語（見偵查卷第14頁），復於本院審理中具結證稱：「（檢察官問（下同）：當時是何原因被警察臨檢查獲的？）我是在唱歌過生日的場合認識被告，曾經與綽號 阿龍 即在場被告在我家一起吃過愷他命，之後又有一次我忘記什麼時候，我又有跟他吃過愷他命，他跟我說他那邊有愷他命不要了，我就問他要不要給我，之後我打電話給他，他就過來，他就拿愷他命給我，結果就被警察查到。（問：你們被警察查獲之後，當場警察有無查獲到被告？）我與被告是一起被抓到警察局的。（問：在警局作筆錄時，有無分開？）是一起做筆錄，但有兩組警察在訊問，當時我與他的距離約1公尺多。（問：你在警察局做筆錄時有無跟警察說你3包的愷他命是向被告購買的？）是警察誘導我這樣講的，警察跟我說這種愷他命怎麼可能會無償給你不要收錢，我就說這行情一包是600元，我說是被告不要吃才給我的。我當時急著想要走，且我不瞭解事情的嚴重性，才會這樣講。（問：你當天有無拿錢給被告？）沒有，當天警察查獲我們的時候，我們身上也沒有錢。（問：被告有何動機要將愷他命無償給你使用？）我也不曉得，可能是我前一陣子的情緒比較低落，而當天我們在一起的時候我們比較有話聊，所以被告跟我說愷他命可以用抽煙的方式施用，我是用吸食的，所以他就拿愷他命給我施用。（問：你當天有跟警察講說因為你當時錢不夠，所以先欠著？）我有這樣說沒有錯，但是這是因為警察說哪有可能被告會無緣無故無償給你愷他命，我回答說我可以跟他買，也可以先欠著，但我不曉得警察為何會寫說先欠著。（問：警察做完筆錄後，有無將筆錄交給你看？）有，我有看。（問：你既然發現有問題，為何不叫警察當場改正？）因為他說我可以先走了。（選任辯護人問（下同）：當天即97年1月28日你們碰面的時間為何？）大約不到一分鐘。（問：在這一分鐘當中，你們有講什麼？）沒有，他說他有急事要先走。（問：這時間當中，你有無跟他說過價格？）沒有，我曾經有想過要拿錢給他，因為他也是跟別人買的，但他說不要，所以我就沒有給他錢。（問：你所謂曾經有想過要拿錢給他，這是你的想法？還是有跟他講？）我有跟他講，被告當時說不用。（問：案發當天，你們兩個是同時在場被警察查獲？還是你們已經分開被警察帶回來？）當時我們已經分開了，我當時在管理室附近，還沒有進入大門，被告在馬路的旁邊，當時摩托車還沒有發動。（問：剛剛檢察官有問你說你在警詢筆錄說你可以跟他買，也可以欠著，到底當天查獲你有無跟被告講過？）沒有，因為被告當天急著要離開，之前曾經跟他提過要跟他買，但他說不要。（審判長問（下同）：依照你的認知，如果被告是送你的話，警詢時你為何會跟警察講說你可以跟他買，也可以先欠著？）是警察一直強調說愷他命不可能用送的，還問我說知不知道價錢，我才這麼說。我當時的想法是被告可能會想要跟我拿錢，但不好意思說，且被告之前曾經跟我講過他的日子不好過，而且警察說被告不可能不要錢，所以我才跟警察這樣講。（問：警察製作你筆錄之前，有無與你討論案情？）有，因為當時我很害怕，我急著想走，警察跟我說沒有關係，只要做完筆錄，我就可以先走，且警察也有問我，愷他命的市價，我說我知道市價，但是愷他命是被告給我的，警察說不可能」等語（見本院訴字第2416號卷第48至50頁）。惟對照卷附被告丙○○警詢勘驗筆錄（見本院訴字第2416號卷第55至56頁反面），除前段所揭交易毒品情節之明確問答內容外，並無被告丙○○於本院證述上開無償取得毒品等潤飾、支吾、誘導之對話內容，申言之，被告丙○○於前段所揭交易毒品情節之回答內容，均有對應警方詢問事項，且明確回答，並無所謂「警察跟我說這種愷他命怎麼可能會無償給你不要收錢，我就說這行情一包是600元，我說是被告不要吃才給我的。...警察說哪有可能被告會無緣無故無償給你愷他命，我回答說我可以跟他買，也可以先欠著。...是警察一直強調說愷他命不可能用送的，還問我說知不知道價錢，我才這麼說。...警察跟我說沒有關係，只要做完筆錄，我就可以先走，且警察也有問我，愷他命的市價，我說我知道市價，但是愷他命是被告給我的，警察說不可能。」等應答內容，至被告丙○○證稱製作筆錄前曾討論案情一節，則未據紀錄於警詢筆錄中，縱有之，其討論情節，亦難為本案斷罪與否之證據資料。被告丙○○於偵查及本院所證除卷附勘驗筆錄以外之問答內容，顯係迴護被告之詞，洵非有據。
㈢再者，被告甲○○於97年6月11日本院送審訊問時供稱：「
（法官問（下同）：為何要拿3包毒品給丙○○？）在案發之前，我有說過要拿毒品給她，因為我本身沒有用那麼多，那些毒品是我之前買的。（問：3包毒品是你主動要給丙○○的？還是她跟你要的？）她之前有跟我說她有玩過，也就是吃過K他命，我聽她這麼講，我就跟她說我家裡還有，然後我就跟她說下次我去找她的時候，我會拿給她。（問：有沒有說要拿幾顆？）沒有。（問：你交付愷他命給她的目的是否只是要讓她再玩一下？）是，沒有其他目的。（問：是否有因為她拿不到愷他命，所以才跟你要？）沒有，她沒有這樣講過。（問：她有沒有跟你說過她有什麼病痛，所以要愷他命來吃？）她有說過她沒吃K他命會胃痛，她說她自從吃過K他命後，沒有吃的話胃會痛。（問：你這次給她K他命三顆，是因為她說她胃痛，還是想要給她玩一下？）沒有，我只是說我這邊有，沒有吃這麼多，想要給她玩一下」等語（見本院訴字第2416號卷第9至10頁）。被告甲○○陳稱本次提供愷他命給被告丙○○純粹是因為身上有多的毒品，主動要給丙○○施用一下，並無胃痛等其他原因，核與被告丙○○於97年3月13日偵訊時所證：「（問：甲○○為何要免費給你用？）因為我12指腸很嚴重，他說愷他命有止痛效果。」等語（見偵查卷第14頁）不符。被告丙○○雖於97年7月9日本院審理中改證稱：「（檢察官問：當時是何原因被警察臨檢查獲的？）我是在唱歌過生日的場合認識被告，曾經與綽號阿龍即在場被告在我家一起吃過愷他命，之後又有一次我忘記什麼時候，我又有跟他吃過愷他命，他跟我說他那邊有愷他命不要了，我就問他要不要給我，之後我打電話給他，他就過來，他就拿愷他命給我，結果就被警察查到。」等語（見本院訴字第2416號卷第48頁），顯係附和被告甲○○於送審訊問時所述而為調整前供之飾詞，被告丙○○前後證述不一，參以前段所述被告丙○○迴護被告之證述情狀，益徵其於偵查及本院審理中所證係向被告甲○○無償取得毒品等情節，顯係虛妄。
㈣且按刑事訴訟法關於誘導訊問之禁止，係規定於刑事訴訟法
法第166條之1（主詰問之範圍及誘導詰問之例外）：「主詰問應就待證事項及其相關事項行之。為辯明證人、鑑定人陳述之證明力，得就必要之事項為主詰問。行主詰問時，不得為誘導詰問。但下列情形，不在此限：一、未為實體事項之詰問前，有關證人、鑑定人之身分、學歷、經歷、與其交游所關之必要準備事項。二、當事人顯無爭執之事項。三、關於證人、鑑定人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者。
四、證人、鑑定人對詰問者顯示敵意或反感者。五、證人、鑑定人故為規避之事項。六、證人、鑑定人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述。七、其他認有誘導詰問必要之特別情事者。」及第166條之7（詰問之限制）：「詰問證人、鑑定人及證人、鑑定人之回答，均應就個別問題具體為之。下列之詰問不得為之。但第五款至第八款之情形，於有正當理由時，不在此限：一、與本案及因詰問所顯現之事項無關者。二、以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法者。三、抽象不明確之詰問。四、為不合法之誘導者。（后略）」，其中僅第166條之7第2項之規定，依同法第167條之7（詢問之準用規定）規定，僅準用於行同法第163條第1項（職權調查證據）：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據，並得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告。審判長除認為有不當者外，不得禁止之。」之詢問程序中。是以，刑事訴訟法關於誘導訊問之禁止，係規定適用於法院審判程序中行交互詰問之主詰問程序，關於不合法誘導訊問之禁止，則規定適用於詰問程序及詢問程序中，此外，於其他審判程序或詰問程序亦允許誘導訊問或合法的誘導訊問，於警詢及偵訊時則無明文限制或禁止。是則，被告辯稱渠供述上開交易毒品情節係經警察誘導訊問之結果云云，無礙於上開警詢筆錄具有適法證據能力及證明力之認定。
㈤又參以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴
重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告甲○○於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事愷他命買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品愷他命係違法行為，被告甲○○亦供承知稔在卷（見偵查卷第35頁），非可公然為之，而愷他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。查被告甲○○於偵訊時供稱：
向綽號「阿弟」之人買入愷他命1包價格400元，賣出去1包600元，也就是獲利200元等語（見偵查卷第7頁），被告丙○○亦於警詢時證述：伊向甲○○購買3包愷他命1800元，錢欠著等語（見本院訴字第2416號卷第55頁反面），渠等就價金部分係以賒欠方式計之，然被告甲○○實際上是否已經獲利，則非所問，顯見被告甲○○交付愷他命毒品3包予被告丙○○有營利之意圖甚明。
㈥又查，被告丙○○分別有於本案偵查、審理中，經供前具結
後為上開證述內容，此有各該偵查、審判筆錄及證人結文存卷足憑（見偵查卷第13至15頁、本院訴字第2416號卷第47至51頁），故被告丙○○在為上開證述時，應均已明瞭其具結之義務及偽證之處罰，自有一定之心理強制力趨使其據實陳述，則在此客觀程序下所為之證述，其主觀上堪認係出於審慎之思考或回憶下所為，應堪認定。而按，證人之地位，在於就其親所見聞及經歷之事項而為證述，是其對於有無見聞、經歷及其經過等情節，應能就事實之梗概為具體明確之陳述，且即便證人對於待證事實已記憶糢糊或不復記憶，其亦應如實證述：「不記得」或「忘記了」等語。而事實真相只有一個，證人就事實之有無及其重要關鍵事項之內容，應無前後明顯兩極化、矛盾陳述之可能。且證人對於細節之證述，或有時會因時間久遠、記憶糢糊等因素而有所出入，然在依經驗法則或論理法則之推論下，尚能理解其出入之原由，惟「究竟有無」、「是非真假」之事實出現及其梗概，即不應出現前後對立、兩極化之證詞。況於客觀情境上，現今之法庭活動，證人在供前或供後具結前，檢察官、審判長依刑事訴訟法第187條第1項規定，即已告知證人具結之義務及偽證之處罰，且依刑事訴訟法第189條第1項、第2項及第3項之規定，具結應於結文內記載當據實陳述，絕無匿、飾、增、減等語；其於訊問後具結者，應記載係據實陳述，並無匿、飾、增、減等語。且結文應命證人朗讀、簽名、蓋章或按指印。故證人在作證時，應已明瞭其具結之義務及偽證之處罰，自亦有一定之心理強制力趨使其據實陳述。則在此客觀程序下所為之證述，其主觀上亦當係出於審慎之思考或回憶下所為，然若就重要待證事實之「究竟有無」、「是非真假」等情，仍出現前後對立、兩極化之證詞，則足徵證人即被告丙○○應有虛偽陳述之偽證意向與故意。
㈦此外，並有被告甲○○所有持用聯絡被告丙○○用之行動電
話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支及第三級毒品愷他命3包（合計驗餘淨重1.5461公克）扣案可證，復有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0970003900號毒品鑑定書1份附卷可稽。
㈧綜上所述，被告甲○○確有販賣第三級毒品愷他命予被告丙
○○之犯罪事實，至屬灼然，洵堪認定，被告甲○○上開所辯，不足採信。而被告丙○○竟於本案偵查、審理中供前具結後，先後均為反此事實之證述內容，足徵其確有虛偽陳述之偽證意向與故意。從而，本案事證業臻明確，被告等各該犯行，均堪認定。
四、論罪科刑部分：㈠核被告甲○○就犯罪事實一之所為，係犯毒品危害防制條例
第4條第3項之販賣第三級毒品罪。核被告丙○○就犯罪事實二之所為，係犯刑法第168條之偽證罪。其於偵查及本院審理時，先後二次供前具結後所為之虛偽陳述，要屬基於同一偽證之犯意，利用被告甲○○所涉犯之同一案件於偵查及後審理之同一犯罪機會，接續而為之二次行為，係侵害同一法益，為接續犯，為實質上之一罪。
㈡按販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併
科新臺幣5百萬元以下罰金。」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告1次販賣第三級毒品愷他命，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其於本案犯罪時甫年屆20歲又2月許，年紀尚輕，思慮欠詳，僅賣出3包愷他命，送驗前合計淨重僅1.5479公克，數量尚寡，交易總額計1,800元，金額非鉅，其犯罪之情節尚非至惡，被告甲○○僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即5年有期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯販賣毒品愷他命之犯行，酌量減輕其刑。
㈢爰審酌被告甲○○查無不良前科，有臺灣高等法院被告前案
紀錄表可按，素行尚佳，其於本案犯罪時甫年屆20歲又2月許，年紀尚輕，思慮欠周，法治觀念淡薄，然應認知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，而嚴重戕害國人之身心健康，販賣毒品危害社會甚鉅，竟昧於一時不法利得，販賣愷他命牟利，漠視毒品對於他人身心健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟念及被告販賣愷他命金額僅1,800元，價值非鉅，數量尚寡，於本院審理中供承交付毒品之事實，然飾詞否認販毒犯行，犯後態度不佳；並爰審酌被告丙○○查無不良前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，素行尚佳，為迴護被告甲○○，而於偵查、審理中，為上開有利於甲○○之虛偽證述之犯罪動機、目的，又被告丙○○先後所為之偽證行為計2次，而其偽證之內容足使檢察官、法官有陷於錯誤而產生誤判之危險，其所為之恣意陳述，已嚴重侵害國家司法權之正確行使，且其於偵查、審理程序中，先後對案情有重要關係之事項，前後反覆不一之陳述，因此所累積耗費之司法資源不容小覷，再者其矢口否認犯行之犯後態度非佳， 暨渠 等犯罪目的非善、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，公訴意旨就被告甲○○部分具體求處有期徒刑7年，稍嫌過重。且查，被告丙○○查無前科，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其一時心存僥倖、思慮未周，為迴護被告甲○○而為偽證，致罹刑章，固然可議，被告丙○○雖否認犯罪，然僅因念及與被告甲○○間之情誼，甘冒偽證刑責而為虛偽陳述，惟考量其於第一時間甫為警查獲之際，猶知坦然以對告以實情，足認其良知、法治觀念尚非全然泯滅，且直承毒品來源不諱，本院綜合各情，並斟酌個案處遇妥適性，認被告丙○○經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款規定，併宣告被告丙○○緩刑2年，並命向公庫支付新臺幣3萬元（此部分得為民事強制執行名義），以勵自新。
㈣按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年度臺上字第5252號、96年度臺上字第884號判決意旨參照）。
查本件扣案之第三級毒品愷他命3包（驗餘淨重合計1.5461公克），係毒品危害防制條例所管制之違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。
㈤扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係
被告甲○○所有持以聯絡被告丙○○交付毒品之物，業據被告甲○○供明在卷（見本院卷第10頁、第63頁），係被告甲○○所有持以聯絡被告丙○○販賣毒品使用之物（其中關於SIM卡部分，因該行動電話SIM卡於客戶申請門號並取得SIM卡時，即已取得該卡之所有權，所有權均移歸申請人或使用人，已非電信公司所有之物），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收。再依毒品危害防制條例第19條第1項規定內容以觀，必須無法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題。如該等財物已經扣案，僅於主文宣告沒收即為已足，自無再諭知追徵價額或以財產抵償之必要（最高法院95年度台上字第5106號刑事判決參照）。上開行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）既已扣案，應無不能沒收之問題。又被告甲○○雖以每1包600元之代價，販賣愷他命3包交付予丙○○，並同意由丙○○賒欠1,800元，惟尚未取得販賣第三級毒品愷他命價款，尚難認被告甲○○因犯罪取得此部分財物而有犯罪所得（臺灣高等法院臺中分院97年度上重更㈠字第1號判決意旨參照），爰不併予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第168條、第59條、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年8月20日
臺灣臺中地方法院刑事第五庭
審判長法官鍾堯航
法官巫淑芳法官吳崇道上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官黃舜民中華民國97年8月20日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
刑法第168條於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。