裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2519號刑事判決
裁判日期：民國97年11月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2519號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
號8樓選任辯護人陳益軒律師
黃柏霖 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國97年8月20日第一審判決（97年度訴字第2416號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第4427號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國97年1月28日凌晨，以其所有之門號0000000000號行動電話與 劉菀真 （所涉偽證罪，另經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4月，緩刑2年，並向公庫支付新臺幣3萬元，嗣於本院撤回上訴確定）聯絡後，於同日凌晨1時20分許，在臺中市○○路○段○○○號前，以每1包新臺幣（下同）600元之價格，販賣愷他命3包（合計驗餘淨重1.5461公克）予劉菀真，並同意劉菀真賒欠1,800元，而尚未取得販賣第三級毒品愷他命之價款。甫交易完畢，隨即經員警發現有異而上前盤查，當場扣得
劉菀真持有之上開3 包愷 他命及丙○○所有供聯絡販毒所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）而查獲。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、證人劉菀真於97年1月28日警詢時所為陳述之證據能力：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。次按「所謂具有較可信之特別情況之『特別可信性』，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆」（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。證人劉菀真於警詢時證稱：「（問：妳向丙○○購買3包K他命多少？）1800，可是今天沒有錢拿給他。（問：欠著就對了？）對。」、「（問：警方所查獲的
3小包K他命妳是向什麼人購買的）丙○○。」等語（見原審勘驗劉菀真之警詢筆錄時所製成之勘驗筆錄，附於原審卷第55頁反面、56頁反面）；於原審審理時則改證稱：「（問：妳在警察局做筆錄時有無跟警察說妳的3包愷他命是向被告購買的？）是警察誘導我這樣講的，警察跟我說這種愷他命怎麼可能會無償給妳不要收錢，我就說這行情1包是600元，我說是被告不要吃才給我的。我當時急著想要走，且我不瞭解事情的嚴重性，才會這樣講」等語（見原審卷第48頁反面），證人劉菀真於原審所為之陳述與警詢之陳述顯有不符之處。惟查：證人劉菀真於原審審理時，並未表示其於警詢時，訊問者對其有何強暴、脅迫等不正訊問方式違法取供之情形，復於偵查中明確證稱：警察沒有對伊刑求，態度很好，接受警詢過程都很清醒等語（見偵查卷第13頁），且該筆錄經原審勘驗結果，劉菀真所述前揭交易毒品情節之問答明確外，並無劉菀真於原審所稱上開毒品係無償取得云云等潤飾、支吾、誘導之對話內容，申言之，劉菀真於警詢所述交易毒品情節之回答內容，均有對應警方所詢事項，且回答明確，並無所謂「警察跟我說這種愷他命怎麼可能會無償給妳不要收錢，我就說這行情1包是600元，我說是被告不要吃才給我的。……警察說哪有可能被告會無緣無故無償給妳愷他命，我回答說我可以跟他買，也可以先欠著。……是警察一直強調說愷他命不可能用送的，還問我說知不知道價錢，我才這麼說。……警察跟我說沒有關係，只要做完筆錄，我就可以先走，且警察也有問我愷他命的市價，我說我知道市價，但是愷他命是被告給我的，警察說不可能。」等應答內容。至於劉菀真所稱製作筆錄前警員曾與其討論案情一節，則未記錄於警詢筆錄或錄音光碟中，縱有之，亦係以上開經原審勘驗過之警詢筆錄所載為憑，之前警員即便有與其討論案情，亦難為本案斷罪與否之證據資料。另參諸證人劉菀真於警詢時距事發時間較近，記憶應較清晰，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且陳述甚明，復較無來自被告在場之壓力或慮及彼此利害關係而出於虛偽不實指證之可能，況證人劉菀真亦經原審傳喚到庭，並予被告丙○○及其選任辯護人對質詰問之機會，有原審審理筆錄在卷可查，被告丙○○及其選任辯護人對劉菀真於警詢時所為陳述之內容，自能為適當之攻擊、防禦，依前開說明，證人劉菀真於警詢時之陳述自具有較可信之特別情況，且為證明被告丙○○犯罪事實存否所必要，本院認證人劉菀真於警詢時所為之陳述應具有證據能力。
㈡按刑事訴訟法關於誘導訊問之禁止，係規定於刑事訴訟法第
166條之1（主詰問之範圍及誘導詰問之例外）：「主詰問應就待證事項及其相關事項行之。為辯明證人、鑑定人陳述之證明力，得就必要之事項為主詰問。行主詰問時，不得為誘導詰問。但下列情形，不在此限：一、未為實體事項之詰問前，有關證人、鑑定人之身分、學歷、經歷、與其交游所關之必要準備事項。二、當事人顯無爭執之事項。三、關於證人、鑑定人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者。四、證人、鑑定人對詰問者顯示敵意或反感者。五、證人、鑑定人故為規避之事項。六、證人、鑑定人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述。七、其他認有誘導詰問必要之特別情事者。」及第166條之7（詰問之限制）：「詰問證人、鑑定人及證人、鑑定人之回答，均應就個別問題具體為之。下列之詰問不得為之。但第五款至第八款之情形，於有正當理由時，不在此限：一、與本案及因詰問所顯現之事項無關者。二、以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法者。三、抽象不明確之詰問。四、為不合法之誘導者。（後略）」其中僅第166條之7第2項規定，依同法第167條之7（詢問之準用規定）規定，僅準用於同法第163條第1項（職權調查證據）：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據，並得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告。審判長除認為有不當者外，不得禁止之。」之詢問程序中。故刑事訴訟法關於誘導訊問之禁止，係規定於法院審理程序中行交互詰問之主詰問程序及調查證據時之詢問程序中，此外，於其他審判程序或詰問程序則允許合法的誘導訊問，而於警詢及偵訊時則無明文限制或禁止。故選任辯護人以劉菀真於警詢供述上開交易毒品情節係經警察誘導詢問之結果云云，非但無證據足以認定，且亦無礙於上開警詢筆錄具有適法證據能力之認定，附此敘明。
二、被告於97年1月28日警詢筆錄之證據能力：㈠按「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄
影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」刑事訴訟法第100條之1第1、2項定有明文。本件原審經勘驗被告丙○○於97年1月28日之警詢錄音光碟，並製有勘驗筆錄（原審卷第58至59頁），被告於本院亦自承：「（提示原審勘驗你的警詢筆錄，有何意見？）無意見，就錄音來講是有這些對話沒錯」等語（本院卷第38頁），故以下關於被告於97年1月28日之警詢筆錄，係以原審勘驗時所製成之勘驗筆錄所載而為論述。㈡被告於97年4月29日偵查中固供稱：「（問：警詢筆錄是警
察打好叫你照唸還是一句一句完成的？是打好叫我照念。（問：為何依警察的方法？）警察說這只是小事情，叫我不要害怕，叫我乖乖認罪就沒事。警察硬要我承認劉菀真的毒品是我賣她的，事實上是我免費給劉菀真的。」；於本院另供稱：「因為警察說他們辦理過的案件，類似這樣的案件大約罰二萬餘元就沒事了。」惟證人即被告警詢筆錄之詢問人甲○○則於本院具結證稱：（問：你是否曾經向被告說明其所犯販賣第三級毒品罪刑（筆錄誤植為嫌）不重，要被告坦承犯行？)不可能這樣說。（問：依據你製作筆錄之經驗，是否會要求犯罪嫌疑人或被告坦承犯行？）不會這麼要求，是希望他們把實話說出來。（問：製作被告警詢筆錄之時，是否也是如此要求被告坦承犯行？）就本件來講，我不記得有無跟被告這樣說。（問：被告警詢時有無承認他有販賣第三級毒品？）他筆錄是有坦承。（問：警詢筆錄都有根據被告的陳述記載？）是的。（問：你有跟被告說這種案件在你以往的處理都只是罰金而已？）沒有這樣講，我也不會這樣講。…（問：你們的警詢筆錄是一邊製作一邊錄音？）是的。（是完全依照被告所述而記載？）是的。（問：製作筆錄當時，有無幾個問題問完以後，再整理出一個問題然後才記到筆錄的情形？）沒有這樣的情形，就是依照被告所講的意思記在筆錄上」等語，與被告所辯不符，且經詢問被告：「警察跟你這樣講有無錄音？」被告稱：「沒有，那時候他將我們拉到後面抽煙時講的，有錄影為憑。」又問：「（你如何知道有錄影？）是我自己想的」等語，顯見此部分並無確切之證據足以證明。另經原審勘驗被告之警詢筆錄後，亦無其所謂「因為警察說這只是小事情，如果伊認罪，罰錢後就可以走了，要伊照筆錄講」等語，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷第58至59頁），且被告丙○○於原審另供承：伊於警詢時，未受到強暴、脅迫等不正方法之訊問等語（見原審卷第2416號卷第10頁），顯見被告於警詢時所述均出於其自由意志，並未受到違法取證，自有證據能力。
三、被告於97年1月28日之偵訊筆錄之證據能力：被告於本院亦自承，97年1月28日之偵訊筆錄內容係出於伊所供等語（本院卷第37頁）。被告雖同時供稱：警察叫伊依照他所製作的筆錄去向檢察官講，伊有按照警察所製作的筆錄跟檢察官講云云（本院卷第37頁背面），惟查，證人甲○○於本院亦具結證稱：「（問：你有叫被告到檢察官那裡時須按照警詢筆錄所載向檢察官陳述？）沒有。（問：你有跟被告說向檢察官承認犯行，將不會對他造成不利？）沒有。」等語，參諸被告丙○○於警詢時僅陳稱：伊第1次賣（愷他命），不曾賣給她（指劉菀真）等語（見原審卷第59頁）；於偵查中則另供陳：之前有賣給她（愷他命）3、4次等語，被告於偵查中所述該段情節，較之警詢筆錄之記載更屬不利，顯然被告並非依照警詢所載而向檢察官為上開供述。且經原審勘驗被告之警詢筆錄後，亦無所謂「若向檢察官承認將不會對其不利」等語，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷第58至59頁），另被告丙○○於原審亦供承：伊於偵訊時，均未受到強暴、脅迫等不正方法之訊問等語（見原審卷第10頁），足見其於97年1月28日偵查中所述亦係出於自由意志，並未受到違法取證，自有證據能力。被告抗辯其於97年1月28日之偵訊筆錄亦因係受警察不當訊問所導致而無證據能力，選任辯護人於本院抗辯稱：偵訊時檢察官並未告知被告所犯罪名之刑度，故被告仍接續警詢時認罪之答辯，惟被告之警詢筆錄並未受到違法取證而有證據能力，已如前述，另刑事訴訟法第95條亦僅規定「訊問被告應先告知左列事項︰一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」並未規定須告知被告所犯法條之刑度，故檢察官即便未告知被告所犯法條之刑度，亦無違上開規定，自難以此即認有何違反程序規定而不具有證據能力，被告及選任辯護人此部分之抗辯，亦無足採。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本案檢察官、被告及其選任辯護人，於本院均未爭執本判決所引用之下列其餘各項證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應認下列各項證據均有證據能力。
貳、實體之說明：
一、訊據被告丙○○固供承於上開時、地交付扣案之3包愷他命予劉菀真後遭警查獲之事實，然矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊是無償提供愷他命予劉菀真施用，並非販賣予劉菀真，警詢筆錄是警員邊製作筆錄，再帶伊到後面抽菸聊天，然後才回來製作筆錄，叫伊按照他的電腦所製作的筆錄來錄音，在偵查中承認販賣毒品給劉菀真，是因為警察說這是小事情，如果認罪，罰錢就可以走了，要伊照筆錄講云云。惟查：
㈠證人劉菀真於警詢時證稱：「（問：妳因為什麼事來本所製
作筆錄？）就是因為他拿愷他命給我，這樣子而已。（問：因為警方查獲妳向誰拿？）我不知道他叫什麼，他都說他叫『 阿宏 』。（問：丙○○是他嗎？他叫阿宏嗎？）對。……（問：當時經過的情形為何？大概講一下。）就是他拿給我，警察馬上就衝下來，叫我不要走，在我身上找到3包愷他命。（問：在妳身上找到3包愷他命，妳買3包？）那個1包一點點而已。（問：在妳身上的口袋？）在大衣的口袋。（問：妳向丙○○購買3包愷他命多少？）1800，可是今天沒有錢拿給他。（問：欠著就對了？）對。……（問：警方所查獲的3小包愷他命妳是向什麼人購買的？）丙○○。（問：妳跟他熟不熟？認不認識？）大概有見過4次，只有他而已，今天第4次吧，頂多第5次。（問：熟不熟？）不熟，就是打電話給他，他就來了，就只有電話聯絡，不一定會購買」等語（見原審卷第55至56頁反面）。被告丙○○亦於警詢時供承：「（問：警方在什麼時間查獲你？）1月28日。（問：幾點幾分？）1點20分。（問：在什麼地點？）臺中市○區○○路4段307號前查獲我販賣第三級毒品Ｋ他命3小包給綽號 阿姐 ……（問：警方在現場查獲你，還有查獲誰？現場除了你還有誰？）有劉菀真。（問：當場這3小包Ｋ他命是在誰那裡？在那裡查獲的？）在劉菀真身上外套的左口袋。（問：這3包是你當時賣給她的？所以才在她那裡的嗎？）嗯……（問：賣1包多少？）600」等語（見原審卷第58頁），且於偵查中自承：「（問：對警局移送販賣毒品事實是否承認？）承認。（問：情形？）我是在97年1月28日凌晨1點20分賣愷他命給劉菀真，遭警查獲，我賣給她1包600元，共賣3包，合計1,800元，交易時被警查獲。之前有賣給她3、4次，價格都是1包600元，每次的包數不一定，但都是
1、2包或2、3包」等語（見偵查卷第7頁）。被告與證人劉菀真就查獲該次買賣毒品愷他命之數量、金額所為供述互核一致，彼此苟無就上開毒品交易條件事先約定，何以於上開警、偵訊之供述彼此相侔。
㈡被告雖以上詞置辯，惟查，證人即被告警詢筆錄之詢問人甲
○○於本院具結證稱：「（問：據警詢筆錄記載，被告警詢筆錄係由你擔任詢問人，於詢問被告之前是否曾與被告聊天瞭解案情再製作筆錄？）有沒有聊天我不記得了。…（問：製作警詢筆錄之前，被告是否曾經向你反應否認販賣毒品行為？）這部分我不記得了。（問：製作警詢筆錄之前，被告是否曾經說明當場扣押之3包毒品係做何使用？）我不記得他有無說明。（問：依據你們製作筆錄之經驗，是否會先向犯罪嫌疑人或被告詢問案情再製作筆錄？）詢問案情會先大概瞭解一下。（問：你是否記得製作本件被告警詢筆錄之前，你所瞭解的案情內容？）不記得。（問：你是否曾經向被告說明其所犯販賣三級毒品罪刑（筆錄誤植為嫌）不重，要被告坦承犯行？)不可能這樣說。（問：依據你製作筆錄之經驗，是否會要求犯罪嫌疑人或被告坦承犯行？）不會這麼要求，是希望他們把實話說出來。（問：製作被告警詢筆錄之時，是否也是如此要求被告坦承犯行？）就本件來講，我不記得有無跟被告這樣說。（問：被告警詢時有無承認他有販賣第三級毒品？）他筆錄是有坦承。（問：警詢筆錄都有根據被告的陳述記載？）是的。（問：你有跟被告說這種案件在你以往的處理都只是罰金而已？）沒有這樣講，我也不會這樣講。（問：你有叫被告到檢察官那裡時須按照警詢筆錄所載向檢察官陳述？）沒有。（問：你有跟被告說向檢察官承認犯行，將不會對他造成不利？）沒有。（問：你們的警詢筆錄是一邊製作一邊錄音？）是的。（是完全依照被告所述而記載？）是的。（問：製作筆錄當時，有無幾個問題問完以後，再整理出一個問題然後才記到筆錄的情形？）沒有這樣的情形，就是依照被告所講的意思記在筆錄上」等語（本院卷第49至51頁），與被告所辯不符。再查，警員所製作之被告警詢筆錄（即警卷第2至6頁），與原審勘驗被告之警詢錄音光碟所載（即原審卷第58至59頁）意思雖無多大差異，惟用字遣詞則非完全一致，足見被告並非依警員在電腦上所製作之筆錄照唸之後錄音，另被告丙○○於警詢時僅陳稱：伊第1次賣（愷他命），不曾賣給她（指劉菀真）等語（見原審卷第59頁），於偵查中則另供陳：之前有賣給她（愷他命）3、4次等語，其於偵查中所述該段情節，較之警詢筆錄之記載更屬不利，顯然被告丙○○於偵查中所為上開供述，亦非依照其於警詢筆錄之記載。另經原審勘驗被告之警詢筆錄，亦無其所謂「因為警察說這只是小事情，如果伊認罪，罰錢後就可以走了，要伊照筆錄講」等語，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷第58至59頁），佐以被告丙○○於偵查中及本院均供承：伊被查獲時就知道販賣愷他命有罪等語（見偵查卷第35頁、本院卷第52頁），則其既已明知販賣愷他命有罪，焉有於警詢時及偵查中故為不利於己之虛偽陳述之必要？被告於本院另供稱：是因警察說依照他看過的案件，這樣的案件如果承認大約都是判罰金就可以走了云云，惟此業經證人甲○○否認，且經原審勘驗被告警詢錄音光碟時所製作之勘驗筆錄，亦無此部分之錄音資料，而被告丙○○於原審亦供承：伊於警詢、偵訊時，均未受到強暴、脅迫等不正方法之訊問等語（見原審卷第2416號卷第10頁），顯見其於警詢時及偵查中所述均出於其自由意志，均未遭到違法取證。被告丙○○嗣後改稱：伊是無償提供毒品給劉菀真、警察要伊照筆錄講云云，自不足採信。
㈢證人劉菀真雖於偵查中具結改稱：是警察教伊講如何做筆錄
，事實上是丙○○將毒品給伊，沒有跟伊收錢...，伊在警察局的筆錄是警察教伊半小時，說伊只要指證有販賣的話就沒事，就可以走。因為伊12指腸很嚴重，丙○○說愷他命有止痛效果...伊不是買的，是丙○○免費給伊的等語（見偵查卷第14頁）；於原審具結證稱：「（檢察官問〔下同〕：
當時是何原因被警察臨檢查獲的？）我是在唱歌過生日的場合認識被告，曾經與綽號 阿龍 即在場被告在我家一起吃過愷他命，之後又有一次我忘記什麼時候，我又有跟他吃過愷他命，他跟我說他那邊有愷他命不要了，我就問他要不要給我，之後我打電話給他，他就過來，他就拿愷他命給我，結果就被警察查到。（問：妳被警察查獲之後，當場警察有無查獲到被告？）我與被告是一起被抓到警察局的。（問：在警局作筆錄時，有無分開？）是一起做筆錄，但有兩組警察在訊問，當時我與他的距離約1公尺多。（問：妳在警察局做筆錄時有無跟警察說你3包的愷他命是向被告購買的？）是警察誘導我這樣講的，警察跟我說這種愷他命怎麼可能會無償給妳不要收錢，我就說這行情1包是600元，我說是被告不要吃才給我的。我當時急著想要走，且我不瞭解事情的嚴重性，才會這樣講。（問：妳當天有無拿錢給被告？）沒有，當天警察查獲我們的時候，我們身上也沒有錢。（問：被告有何動機要將愷他命無償給你使用？）我也不曉得，可能是我前一陣子的情緒比較低落，而當天我們在一起的時候我們比較有話聊，所以被告跟我說愷他命可以用抽煙的方式施用，我是用吸食的，所以他就拿愷他命給我施用。（問：妳當天有跟警察講說因為妳當時錢不夠，所以先欠著？）我有這樣說沒有錯，但是這是因為警察說哪有可能被告會無緣無故無償給妳愷他命，我回答說我可以跟他買，也可以先欠著，但我不曉得警察為何會寫說先欠著。（問：警察做完筆錄後，有無將筆錄交給妳看？）有，我有看。（問：妳既然發現有問題，為何不叫警察當場改正？）因為他說我可以先走了。（選任辯護人問〔下同〕：當天即97年1月28日妳們碰面的時間為何？）大約不到一分鐘。（問：在這一分鐘當中，妳們有講什麼？）沒有，他說他有急事要先走。（問：這期間當中，妳有無跟他說過價格？）沒有，我曾經有想過要拿錢給他，因為他也是跟別人買的，但他說不要，所以我就沒有給他錢。（問：妳所謂曾經有想過要拿錢給他，這是妳的想法？還是有跟他講？）我有跟他講，被告當時說不用。（問：案發當天，妳們兩個是同時在場被警察查獲？還是妳們已經分開被警察帶回來？）當時我們已經分開了，我當時在管理室附近，還沒有進入大門，被告在馬路的旁邊，當時摩托車還沒有發動。（問：剛剛檢察官有問妳說妳在警詢筆錄說妳可以跟他買，也可以欠著，到底當天查獲〔指被查獲當天〕妳有無跟被告講過？）沒有，因為被告當天急著要離開，之前曾經跟他提過要跟他買，但他說不要。（審判長問〔下同〕：依照妳的認知，如果被告是送妳的話，警詢時妳為何會跟警察講說妳可以跟他買，也可以先欠著？）是警察一直強調說愷他命不可能用送的，還問我說知不知道價錢，我才這麼說。我當時的想法是被告可能會想要跟我拿錢，但不好意思說，且被告之前曾經跟我講過他的日子不好過，而且警察說被告不可能不要錢，所以我才跟警察這樣講。（問：警察製作妳筆錄之前，有無與妳討論案情？）有，因為當時我很害怕，我急著想走，警察跟我說沒有關係，只要做完筆錄，我就可以先走，且警察也有問我愷他命的市價，我說我知道市價，但是愷他命是被告給我的，警察說不可能」等語（見原審卷第48至50頁）。惟查，被告於本院供述：伊未曾與劉菀真一同施用過Ｋ他命、從伊認識劉菀真至97年1月28日，伊等接觸過3、4次，這幾次見面沒有看過她施用Ｋ他命等語（本院卷第39頁），與劉菀真於原審所證已不符，而對照卷附原審勘驗劉菀真之警詢錄音光碟之勘驗筆錄（見原審卷第55至56頁反面），除前段所揭交易毒品情節之明確問答內容外，並無劉菀真於原審所稱上開毒品係無償取得云云等潤飾、支吾、誘導之對話內容，申言之，劉菀真於警詢所述關於毒品交昜之回答內容，均有對應警方詢問事項，且回答明確，並無所謂「警察跟我說這種愷他命怎麼可能會無償給你不要收錢，我就說這行情1包是600元，我說是被告不要吃才給我的。……警察說哪有可能被告會無緣無故無償給妳愷他命，我回答說我可以跟他買，也可以先欠著。……是警察一直強調說愷他命不可能用送的，還問我說知不知道價錢，我才這麼說。……警察跟我說沒有關係，只要做完筆錄，我就可以先走，且警察也有問我愷他命的市價，我說我知道市價，但是愷他命是被告給我的，警察說不可能。」等應答內容。至於劉菀真證稱製作筆錄前曾與警員討論案情一節，則未據記錄於警詢筆錄，縱有之，警員為製作筆錄而先向受詢問人瞭解案情，亦難為本案斷罪與否之證據資料。劉菀真於偵查及原審所證，顯係迴護被告之詞，洵非有據。
㈣被告丙○○於97年6月11日送審時，於原審供稱：「（法官
問〔下同〕：為何要拿3包毒品給劉菀真？）在案發之前，我有說過要拿毒品給她，因為我本身沒有用那麼多，那些毒品是我之前買的。（問：3包毒品是你主動要給劉菀真的？還是她跟你要的？）她之前有跟我說她有玩過，也就是吃過K他命，我聽她這麼講，我就跟她說我家裡還有，然後我就跟她說下次我去找她的時候，我會拿給她。（問：有沒有說要拿幾顆？）沒有。（問：你交付愷他命給她的目的是否只是要讓她再玩一下？）是，沒有其他目的。（問：是否因為她拿不到愷他命，所以才跟你要？）沒有，她沒有這樣講過。（問：她有沒有跟你說過她有什麼病痛，所以要愷他命來吃？）她有說過她沒吃K他命會胃痛，她說她自從吃過K他命後，沒有吃的話胃會痛。（問：你這次給她K他命3顆（應係3包），是因為她說她胃痛，還是想要給她玩一下？）沒有，我只是說我這邊有，沒有吃這麼多，想要給她玩一下」等語（見原審卷第9至10頁）。被告丙○○陳稱本次交付愷他命給劉菀真純粹是因為身上有多的毒品，主動要給劉菀真施用一下，並非出於劉菀真胃痛等其他原因，核與劉菀真於
97年3月13日偵查中所證：「（問：丙○○為何要免費給你用？）因為我十二指腸很嚴重，他說愷他命有止痛效果。」等語（見偵查卷第14頁）已有不符。證人劉菀真雖於97年7月9日原審審理時改證稱：「（檢察官問：當時是何原因被警察臨檢查獲的？）我是在唱歌過生日的場合認識被告，曾經與綽號阿龍即在場被告在我家一起吃過愷他命，之後又有一次我忘記什麼時候，我又有跟他吃過愷他命，他跟我說他那邊有愷他命不要了，我就問他要不要給我，之後我打電話給他，他就過來，他就拿愷他命給我，結果就被警察查到。」等語（見原審卷第48頁），劉菀真就被告何以要給其k他命的原因，於偵查中係稱：因為伊十二指腸很嚴重，被告說愷他命有止痛效果，所以免費給伊用；於原審則稱：被告跟伊說他那邊有愷他命不要了，伊就問他要不要給伊云云，前後證述不一，顯係附和被告丙○○於原審送審訊問時所述而為調整前供之飾詞，參以前段所述劉菀真迴護被告之證述情狀，益徵其於偵查中及原審審理時所證係向被告丙○○無償取得毒品等情節，顯係虛偽（劉菀真所涉偽證罪嫌經檢察官追加起訴，並經原審判處有期徒刑4月，緩刑2年，並向公庫支付新臺幣3萬元，嗣於本院撤回上訴確定）。
㈤近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會治安日益嚴重，治
安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告丙○○於買賣過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事愷他命買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣毒品愷他命係違法行為，被告丙○○亦供承係其所知情（見偵查卷第35頁），非可公然為之，而愷他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概而論。從而販賣之利得，實難察得其實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。查被告丙○○於警詢時供稱：「（問：1包給他（指販賣毒品者 阿弟 仔）400還是3包給他400？）3包差不多1000元。」（原審卷第59頁）；於偵查中供稱：伊向綽號「阿弟」之人買入愷他命1包價格400元，賣出去1包600元，也就是獲利200元等語（見偵查卷第7頁），於本院亦供承：伊的Ｋ他命是跟一個叫阿弟的人，在高雄跟他買的，一次買7包，1包400元，總共是2800元等語（本院卷第38頁），而證人劉菀真亦於警詢時證述：伊向丙○○購買3包愷他命1800元，錢欠著等語（見原審卷第55頁反面），故被告丙○○應有獲利之意圖，僅係渠等就價金部分係以賒欠方式交易，故被告尚未實際取得價款，惟與被告丙○○販賣愷他命毒品3包予劉菀真之犯行則無影響。
㈥此外，並有被告丙○○所有聯絡劉菀真所用之行動電話1支
（含門號0000000000號SIM卡1張）及第三級毒品愷他命3包扣案可證，復有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0970003900號毒品鑑定書1份存卷可稽，被告丙○○上開所辯，顯不足採信，其確有販賣第三級毒品愷他命予劉菀真之犯罪事實，洵堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡按販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併
科新臺幣5百萬元以下罰金。」然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第三級毒品愷他命，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其於本案犯罪時甫年滿20歲，年紀尚輕，思慮欠詳，僅賣出3包愷他命，送驗前合計淨重僅1.5479公克，數量尚微，交易總額計1,800元，金額非鉅，且尚未取得款項，其犯罪情節尚非至惡，於警詢及偵查中亦曾坦承犯行，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即5年有期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯販賣毒品愷他命之犯行，酌量減輕其刑。
㈢、原審認被告丙○○販賣第三級毒品罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第1項第1款，並審酌被告丙○○無不良前科，於本案犯罪時甫滿20歲，年紀尚輕，思慮欠周，法治觀念淡薄，然應認知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，而嚴重戕害國人之身心健康，販賣毒品危害社會非淺，竟昧於一時不法利得，販賣愷他命牟利，漠視毒品對於他人身心健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟念及被告販賣愷他命金額僅1,800元，價值非鉅，數量尚寡，於審理中供承交付毒品之事實，然飾詞否認販毒犯行，犯後態度不佳等一切情況，量處被告有期徒刑二年八月，扣案之第三級毒品愷他命3包（驗餘淨重合計1.5461公克）係毒品危害防制條例所管制之違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收，扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有持以聯絡劉菀真販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨略以：被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，而嚴重戕害國人之身心健康，販賣毒品危害社會甚鉅，竟昧於一時不法利得，販賣愷他命牟利，漠視毒品對於他人身心健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，其惡性非輕；況且毒品氾濫，嚴重戕害社會治安，而販毒者猶為引起毒品氾濫之首惡，故國家對於販賣毒品者均分類訂有重罰，因此販毒者均屬惡性深重，就一般國民觀感而言，當無引起一般人之同情可言，故對於販毒者引用刑法第59條之規定，認有顯可憫恕之情形而減輕其刑，似與國民情感有所落差，故公訴人因此具體求處有期徒刑7年，乃原審僅判處2年8月之刑度，似有量刑失衡之憾，而未能達遏止販毒之歪風等語；被告上訴意旨，仍以上開情詞否認犯行，均指摘原判決不當。惟依前段㈡之論述，本案確有依刑法第59條之規定，對被告所犯販賣毒品愷他命之犯行，酌量減輕其刑之必要，另被告販賣第3級毒品犯行亦屬明確，檢察官及被告仍執前詞提起上訴，均無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年11月18日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官蔡名曜法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國97年11月18日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。