裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第2298號民事判決
裁判日期：民國101年07月12日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣板橋地方法院民事判決100年度訴字第2298號原告 陳建仲 訴訟代理人 李文中 律師
粘毅群 律師 劉宇哲 律師被告 陳偉民 訴訟代理人 吳奎新 律師複代理人 陳添信 律師
何盈蓁 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，於中華民國101年6月28日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應將原告所有之坐落 新北市 ○○區○○段第十六地號土地應有部分十萬分之三八七及其地上建物新北市○○區○○段第九二二九建號建物即門牌號碼新北市○○區縣○○道○段○○○巷○○號十二樓房屋所有權全部及共有部分（光仁段第九四○四建號應有部分十萬分之二○二、光仁段第九四○六建號應有部分十萬分之四一二五）為標的，以新北市板橋地政事務所九十九年板登字第一五四五六○號收件、九十九年五月二十一日登記、共同擔保債權總金額最高新臺幣捌佰萬元之抵押權設定登記，及以新北市板橋地政事務所九十九年五月二十日板登字第一五四五七○號收件、九十九年五月二十一日登記之「預告登記請求權人：陳偉民，未辦妥所有權移轉或設定登記予請求權人前不得移轉予他人」之預告登記，均予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：（一）被告應將如附表所示之不動產，經新北市板橋地政事務所以收件日期為民國99年5月20日日、字號為板登字第154560號，登記日期99年5月21日日，擔保債權總金額最高限額新臺幣（下同）800萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。（二）被告應將如附表所示之不動產，經新北市板橋地政事務所以收件日期為99年5月20日、字號為板登字第154570號，登記日期99年5月21日，預告登記予以塗銷。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）原告前於94年3月間購得坐落於新北市○○區○○段16地號（權利範圍100,000分之387）、及其上建物（建號9229）門牌號碼新北市○○區縣○○道○段○○○巷○○號12樓之房地（權利範圍全部）（下合稱系爭房地），而原告因平日多在美國工作、且已依法取得美國綠卡，並無將身分證正本隨身攜帶之必要，故原告係將身分證及印章置於家中櫥櫃，另將系爭房地權狀置於訴外人 陳林春菊 名義開立之農會保管箱中存放，從未交付予陳 建綸 或陳林春菊等他人保管，先予敘明。
（二）然訴外人 陳建綸 與原告為兄弟關係，而陳建綸因長期在外浪蕩，沈溺賭博負債累累，致其經濟拮据無力清償借款，於99年4月間謀以系爭房地向被告陳偉民借款，竟竊取原告身分證，並詐騙訴外人陳林春菊年邁體弱、不知利害關係，而取得原告系爭房地之權狀；訴外人陳建綸嗣於99年4月19日以盜刻原告印章及偽造簽署「陳建仲」署名之方式，向不知情之新北市板橋區戶政事務所申辦印鑑登記，並多次申領印鑑證明書。訴外人陳建綸進而執前開偽刻之印章及上開相關文件，於99年5月21日將原告所有之系爭房地向被告辦理抵押貸款，設定如本件之最高限額800萬元之抵押權予被告陳偉民，用以擔保訴外人陳建綸及陳林春菊之全部債務，訴外人並於同日以系爭房地設定預告登記予被告。
（三）按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第767條第1項定有明文。原告平日多在美國工作，99年間僅於9月29日入境國內，亦即，原告不可能於同年4月間申辦印鑑登記並申領印鑑證明書，更不可能於同年5月間以系爭房地設定最高限額抵押權、及預告登記予被告，況原告從未授權訴外人陳建綸辦理最高限額抵押權、及預告登記予被告。按契約者，應由雙方當事人達成意思之合致，始足成立。職是，本件原、被告間就系爭房地最高限額抵押權設定、及預告登記設定自始即未存有合意，原告依民法第767條第1項，請求被告將系爭最高限額抵押權、及預告登記予以塗銷，自屬有據。
（四）對於被告之答辯部分：
１、原告從未授權訴外人陳建綸或陳林春菊得將系爭房地設定最高限額抵押權予被告：
(1)被告以代書即證人 張建雄 證稱「（被告訴訟代理人問：陳林春菊及陳建綸有無表示陳建仲是否同意以此不動產設定？）有說有同意。」為由，遽認原告有同意系爭抵押權設定之表示。惟原告當時不在國內，不可能於99年5月19日出具被證2之委託授權書，再者，張建雄係受何人委任辦理系爭抵押權設定，前後證詞反覆不一，且伊在確知原告陳建仲當時不在國內之前提下（張建雄亦表示係自被告陳偉民處得知），竟為使被告陳偉民可賺取高額利息並儘速設定抵押權，而違反地政士法第18條查證義務、以及我國駐外經濟文化辦事處證明之授權書授權程式之要求，枉顧陳建仲之權益、又無視被證2委託授權書並非原告陳建仲所為之事實，代為辦理系爭抵押權之設定，顯已有應受懲戒之事由（其餘論述詳如原告101年4月20日所提民事準備書（二）狀，於此不贅述），代書張建雄為免受罰，始為前開偏頗之證述，懇請鈞院明察。承上，代書張建雄前開偏頗之詞，要無足採。
(2)因陳林春菊目不識丁，訴外人陳建綸前曾多次藉此要求陳林春菊於不詳之文件上簽名，嗣因陳建綸避不出面，陳林春菊為保障權益並避免損害擴大，始委託律師函請可能係債權人之第三人，出具債權證明文件，並就能力所及之範圍協商債權清償比例；而被告所指被證5之函件係第2次債權人會議之通知，於此之前，則係陳林春菊先收到鈞院100年5月24日之100年度司票字第1785號民事裁定後（原證9），始知本件被告即陳偉民自命為債權人，伊於100年6月10日委請律師發函予陳偉民（送達代收人：張建雄），要求出示債權證明文件以供確認是否屬實（原證10），惟未獲本件被告置理，陳林春菊始於同年8月23日再委請律師為第2次債權人會議之通知。然於可能係債權人之第三人中，僅有本件被告始終未出具債權證明文件、亦未參加債權協商會議，足見被告對於被證4所示本票2紙是否確為陳林春菊親自簽名、用印，亦認有疑；退萬步言，縱該本票係陳林春菊簽名用印，亦僅表示陳林春菊屬願就陳建綸之債務為擔保，尚不能以此認為原告有將系爭房地設定抵押權予被告之認定。
(3)本件訴訟提起前，原告業於100年5月23日向鈞院檢察署提出陳建綸偽造文書等案件之告訴，指述「陳建綸先後辦理兩次虛偽不實之抵押權設定登記」（參原證8第2頁倒數第6行），即係指99年4月26日設定與訴外人 楊志誠 、以及系爭抵押權設定，均屬陳建綸不法所為，原告亦從未承認前順位抵押權設定之效力，況本件爭點厥為陳建綸與被告陳偉民前開設定最高抵押權、及預告登記等行為是否為無權代理？當與陳建綸及楊志誠間之關係無涉，被告猶不能執此為原告應負授權人責任之依據。
(4)按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277條本文定有明文。綜上，被告雖抗辯原告有授與代理權云云，惟其尚未盡舉證之責，當不能為有利於被告之認定。從而，原告從未授權訴外人陳建綸或陳林春菊得將系爭房地設定最高限額抵押權予被告，應屬無疑。
２、系爭抵押權設定及預告登記之設定，並無表見代理適用：
(1)本件並無表見事實存在：按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」，民法第169條定有明文。由此可知，表見代理必本人曾有以自己之行為表示以代理權授與他人、亦或知他人表示為其代理人而未為反對之表示，第三人方可主張有表見代理之適用。惟原告陳建仲從未以自己之行為表示授與代理權予陳建綸，被證2之授權委託書亦為陳建綸自行偽造簽署，而非陳建仲出具，再者，原告於99年5月間人在國外，尚不知陳建綸自稱為其代理人而為系爭抵押權及預告登記之設定，當不可能於該時即為反對之表示，且原告亦於知悉系爭房地遭陳建綸無權代理處分後，表示反對，並提出刑事告訴。依此，本件並無表見事實之存在，被告自不能主張原告應負授權人責任。
(2)被告又略以原證3印鑑登記之申請係原告先前即已辦理，陳建綸於99年4月間僅係申請印鑑證明書，原告不得否認印鑑證明之真正云云。惟申請印鑑登記係依印鑑登記辦法第5條為之，而申請印鑑證明係依前開辦法第7條之規定所為，二者尚屬有間，不應混淆。依原證3印鑑登記申請紀錄可知，申請「陳建仲」印鑑登記日期確為99年4月19日，與鈞院向新北市板橋區戶政事務所函調之資料相符（參鈞院卷第92頁），且其上留存申請人聯絡電話0000000000行動電話門號，係訴外人陳建綸所有，並非原告之聯絡電話，再參照原證6原告入出國日期證明書，足見該印鑑登記申請實為陳建綸冒名為「陳建仲」，而依印鑑登記辦法第5條辦理所得，絕非被告所言係原告前已自行親自辦理，再由陳建綸於99年4月間申請印鑑證明書。
(3)不法行為不得成立代理，亦不得成立表見代理：按「不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理」，最高法院55年台上字第1054號著有判例；次按「表見代理之範圍不包括不法行為及事實行為，原審對於系爭買賣契約是否具有另案不法事由、是否確曾授與證人代理權等事由尚未審究完備，原判決即有應調查之事項未予調查而逕為判決之謬誤」、「馮○瑞以不法行為偽刻上訴人印鑑章，偽造委任書請領印鑑證明書，憑以辦理系爭抵押權設定契約及登記，揆之前揭判例說明，自無適用表見代理之餘地」、「上訴人上開商號印章，既係 蔡德幸 所偽刻，由 沈鈺烽 擅自蓋在系爭本票上，倘其行為已涉及不法，依前揭說明，自亦不得成立表見代理」最高法院98年度台上字第1959號、90年度台上字第928號、89年度台上字第1116號，均著有判決。依上開最高法院判例與判決見解可知，如行為涉有不法，不僅不能成立代理，更無成立表見代理之可能。本件系爭抵押權及預告登記辦理所涉文件，包括以下：A.原告之身分證：原告將身分證置於家中，遭訴外人陳建綸竊取。B.陳建仲之印鑑章、與印鑑證明：原告99年4、5月間並未在國內，訴外人陳建綸偽刻原告印鑑章，並持竊取所得原告身分證逕自向戶政事務所冒名申辦印鑑登記、申領印鑑證明書。C.陳建仲之委託授權書（被證2）：原告當時不在國內，不可能親自於該授權書上簽名，已於前述及，且被證2、被證3、被證4其上「陳建仲」、「陳建綸」簽名之書寫，由運筆方式觀之，應可認係同一人所簽，依此該委託授權書當屬陳建綸偽造署押所為無疑。D.系爭房地所有權狀：原告係將權狀置於陳林春菊之農會保管箱中存放，惟陳建綸則透過不識字、不知利害關係之母親，詐騙取得該權狀。綜上，被告陳偉民雖抗辯陳建綸持有原告之身分證、印鑑章、印鑑證明、委託授權書、系爭土地所有權狀，以系爭土地設定抵押權登記予伊，原告陳建仲即應負表見代理人之責任云云，然前開原告之身分證、印鑑章、印鑑證明、委託授權書、系爭土地所有權狀等，均係陳建綸所竊取、偽刻、冒名申請、偽造署押、詐騙等刑事不法行為所得，已如前述，且前開資料之出示及交付均非原告所為，自無從據以認定為被上訴人所表見之事實，是以，依上開最高法院見解可知，系爭土地設定抵押權及預告登記之行為，自難認原告應負表見代理之授權人責任。
(4)本件被告並非善意無過失之第三人，不得主張受表見代理之保護：本件被告陳偉民與原告陳建仲並不認識，相互亦從未聯繫，應無疑義。99年5月間，陳建綸持不法取得之相關文件至宜蘭縣羅東鎮辦理系爭抵押權及預告登記之設定時，被告陳偉民均在場，此經證人張建雄證稱：「（原告訴代問：你在如保房屋現場時，陳偉民是否在場？）在場。」無訛，且由證人張建雄更證稱「（原告訴代問：當天陳建仲無法到庭（此應係到場之誤植），你是否知道原因？）從陳偉民先生聽到陳建仲出國」等語可知，被告對於原告人在國外之事實、以及原告不可能於99年5月19日出具委託授權書等情，均知之甚詳，被告當可因被證2、被證3、被證4其上「陳建仲」、「陳建綸」簽名之書寫方式相同，即知被證2係陳建綸偽造署押之文件（其上簽名之書寫、運筆方式極為相似，一般人均可一望即知，併予敘明）。再者，按「代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫，或明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決之。」民法第105條本文定有明文。證人張建雄係受被告陳偉民之委託辦理系爭抵押權及預告登記之設定，已於前述及，亦且，由其證稱：「（原告訴代問：你現場看陳建綸簽借據，你沒有發現與陳建仲的委託書字跡應是同一個人所簽？）當事人的筆跡我都沒有見過，我無法核對，也對當事人不尊重…」觀知，更可認證人當時即已發現陳建綸簽名之筆跡與被證2委託授權書「陳建仲」之筆跡相同、陳建綸事實上並未受原告之委託等情，惟為合於被告陳偉民儘速辦妥登記之意，而置原告陳建仲之權益於不顧，依前開規定，「證人張建雄明知陳建綸無代理權之事實」自得拘束被告陳建仲，應屬無疑。簡言之，被告對於陳建綸無代理權之事實，縱非明知，亦屬可得而知，依民法第169條但書之規定，被告要求原告負授權人之責任，即為無理由。
(5)綜上，本件並無表見事實存在，且系爭抵押權之設定均屬訴外人陳建綸不法所為，尚無可資被告信賴之基礎，故被告援引表見代理而抗辯原告應負授權人責任云云，顯無理由。
（五）證據：提出土地登記謄本、建物登記謄本、國民身分證（陳林春菊、陳建仲及陳建綸）、印鑑登記申請書、印鑑登記證明申請書、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、臺灣省臺北縣板橋市戶政事務所印鑑證明、預告登記同意書、入出國日期證明書、羅東郵局100年4月15日第183號存證信函、戶籍謄本、刑事告訴狀、臺灣板橋地方法院簡易庭100年5月24日100年度司字第1785號民事裁定、臺北金南郵局100年6月10日第362號存證信函等影本為證據，及聲請鑑定筆跡。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）本件原告應有同意其母親陳林春菊、其兄 陳建倫 以其所有系爭下動產抵押設定作為擔保，向被告借款之事實：
１、緣被告於99年5月間因朋友之介紹而認識訴外人陳建倫，陳建倫為向被告借款550元，表示其母親陳林春菊願意作擔保，共同作借款人，並願意提供原告所有坐落於新北市○○區○○段○○號之土地及其上之建物即門牌號碼新北市○○區縣○○道○段○○○巷○○號12樓（建號9229號），設定本金最高限額800萬之抵押權予被告，約定借款期限為半年，即自99年5月20日起至99年11月20日止，陳建倫為了保證其確實可以於半年內付款，甚至表示如果屆期不付款，其已取得原告之同意，可將上述不動產賣予被告，保證被告不會受到損害，是而被告才同急借款，並約至代書張建雄事務所辦理抵押權設立登記及預告登記，而於代書辦理時原告及其母親陳林春菊均表示：原告確有同意提供系爭不動產供作擔保，並提供原告所有系 爭建物 及土地之所有權狀正本、身份證之正本、印鑑證明正本（證物一）、印鑑章及原告委託授權書（證物二）交給代書，陳建倫及其母親並保證原告確實有同意提供不動產作抵押擔保，否則不會給他們系爭不動產權狀、身份證之正本及印章等文件，要被告放心，被告才交付550萬元款項予陳建倫，陳建倫並簽立借據（證物三），並與其母親陳林春菊共同簽發本票（證物四）予被告，作為借款之證明。
２、再按原告之母親陳林春菊係親自至代書事務所簽立借款之本票，且其亦委託律師發函（證物五），表示「本人前為兒子陳建倫向也人借款，曾簽立相關文件作為保證……」亦證實有代兒子陳建倫向被告借貸之事實，而原告於起訴狀中自承，其系爭不動產所有權狀、印鑑章、身份證正本等皆交予其母親保管，依常理推斷，其母親陳林春菊若未得原告之同意，斷無陷害其子而私自從保險箱中取出權狀正本，及其他辦理設定之資料而交予被告辦理抵押設定之理，原告空言指稱係陳建倫詐騙陳林春菊而取得系爭辦理抵押設定之資料，除其所述與陳林春菊所述自願替陳建倫借貸不同外，亦未提出任何證據證明之，其所述不足採。
３、尤有甚者，系爭建物於向被告借款前，其係有設定最高限額抵押權300萬元予楊志誠，債務人即為原告陳建倫、陳林春菊，而陳建倫等人向被告借款，借款中大部分金額係透過代書代為清償系爭不動產前順位抵押權擔保之債務，該債務之債務人即包括原告除有相關謄本可證（證物六），原告豈可表示不知情，證人張建雄於101年3月27日鈞院作證時，亦證稱「（塗銷前順位抵押權平分，抵押權的債務人為何人？是否瞭解？）也是他們三人陳建仲、陳建綸、陳林春菊。」「（問：陳偉民借錢給陳建綸、陳林春菊並設定抵押有部分款項是要代償他們三人的債務？）是。」，承上可知，即是要代償原告之債務，原告豈可能不知道系爭抵押權設定之目的，更何況其享有債務清償之利益，明顯原告事先同意授權陳建仲與陳林春菊處理相關事宜，並經陳建綸與陳林春菊對外表示經原告同意，可為確認，此證人張建雄亦在證言「被告訴訟代理人：陳林春菊及陳建綸有無表示陳建仲是否同意以此不動產設定？）有說有同意。」，在在說明原告曾事先同意與授權，原告就系爭抵押權擔保債務獲得清償利益後，事後卻企圖單以其本人未到場授權為由，規避授權人之責任請求塗銷抵押權，謀取雙重利益，核其主張，難謂有據。
（二）本件至少應有構成表見代理：
１、本案中訴外人陳建倫欲向被告借款，被告依其親自帶來母親陳林春菊，表示願擔任共同發票人共負借款之責任，其又能提出原告之委託授權書，其上印章又與印鑑證明上之印章相符，何況陳建倫及其母親陳林春菊又共同帶來系爭不動產所有權狀正本、身份證之正本，另還有印鑑章及印鑑證明正本，尤其身份證之正本一般人都隨身攜帶，不會隨意交與他人，何況還有所有權狀正本、印鑑證明、印鑑及委託授權書，是陳建倫及陳林春菊能提供此等證件、書面及印鑑章，被告深信其確實有經過原告之授權，否則一般人如何取得？是若原告否認其有授與代理權予陳建倫及陳林春菊，惟原告自稱將上述權狀、身份證、印鑑章等交予陳林春菊保管，則其等提得出此等文件、印鑑，以致被告誤信其等確有代理權存在，原告之行為亦應負表見代理之責任，原告請求塗銷抵押權等自屬無理由。其次，被告係因原告之兄長陳建綸與母親陳林春菊於代書辦理登記時，均稱原告有同意，並提供印鑑證明、身分證、建物土地所有權狀及授權書，且均為正本，上開文件若非原告交給陳建綸或母親陳林春菊，上開文件豈能輕易取得尤其前述二人與原告為至親之人，並非無關係之他人，確實足以使被告信以為原告確實有以代理權授與陳建綸、陳林春菊之行為，何況本件借款其中一部分是要清償原告前設定抵押權人楊志誠之借款，即是清償原告之債務，他人怎可能懷疑其中有假？又原告自認其土地及建物所有權狀置於以陳林春菊名義開立之農會保險箱，亦足以說明上開權狀確實由原告交付陳林春菊保管，尤其保管箱之開啟均需本人到場開啟後才能放置物品，原告昧於事實玩弄文字，稱未交予陳林春菊保管，係置放於農會保險箱等語云云，顯為卸責之詞，難謂可採。
２、另第一次申請印鑑證明必須本人親自辦理，此為原告所自認不爭執事項，雖原告主張係陳建綸於99年4月間假冒原告名義申請印鑑登記，然而申請印鑑證明會核對身份文件，戶政機關豈可能在原告未親自辦理復未符合印鑑登記辦法第5條各款之情形與出具授權書而辦理印鑑登記，該印鑑登記顯為原告之前即有辦理陳建綸99年4月僅為申請印鑑證明，原告自不能單以該時間其未在國內否認該印鑑證明之真正，原告另主張訴外人陳建綸涉有偽造文書等不法犯行，並已提起刑事告訴，尤其因印鑑證明為戶攻機關出具之公文書， 陳建論 既能提出印鑑證明正本，被告善意當賴該公文書之真正，並基於前述陳建綸、陳林春菊與原告之關係，且有多項文件正本提出，合理信賴原告有授權之行為，當屬善意第三人，自應予保護，不能因原告與訴外人陳建綸間內部爭議，率而免除原告應負之表見代理責任。
（三）證據：提出臺灣省臺北縣板橋市戶政事務所印鑑證明、委託授權書、借據、本票、中華國際聯合法律事務所粘毅群律師100年8月23日100年群字第1000823號書函、建物登記謄本等影本為證據，並聲請訊問證人陳林春菊、張建雄。
貳、本院依職權調取陳建綸之刑事前案資料，及向新北市板橋區戶政事務所調取印鑑證明申請資料。
參、得心證之理由：
一、本件原告主張其於94年3月間因買賣取得坐落新北市○○區○○段○○○號土地所有權應有部分10萬分之387及其上建物同地段9229建號建物即門牌號碼新北市○○區縣○○道○段○○○巷○○號12樓房屋所有權全部；惟上開房地於99年5月21日為預告登記請求權人即被告辦理預告事項為「未辦妥所有權移轉或設定登記予請求權人前不得移轉予他人」之預告登記，又於同日在上開房地上設定債務人為訴外人陳建綸及陳林春菊之共同擔保最高限額新臺幣（下同）800萬元之抵押權設定登記等情，為被告所不爭執，並有原告提出之土地登記謄本、建物登記謄本、土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書、登記清冊及預告登記同意書等影本在卷可參（見本院卷第10至29頁），則原告此部分主張自堪信為真實。原告又主張其於99年5月21日時，其本人身在國外一節，亦為被告所不爭執，並有原告提出之入出國日期證明書影本在卷可可為證據（見本院卷第30頁），依該入出國日期證明書影本所載原告近年入出境記錄，原告前於98年6月25日出境，再於99年9月29日入境，又於99年10月4日出境，至100年5月20日再入境（見本院卷第30頁），則原告主張其於99年4、5月間，其人並不在國內一節，亦堪信為真實。
二、原告又主張其兄即訴外人陳建綸於99年4月間謀以前開房地向被告借款，而竊取原告之身分證，並詐騙原告之母即訴外人陳林春菊取得原告所有之前開不動產之權狀，並以盜刻原告之印章及偽造簽署「陳建仲」署名之方式，向新北市板橋區戶政事務所申辦印鑑登記，及多次申領印鑑證明書，而據以持之設定如最高限額800萬元抵押權予被告，以擔保訴外人陳建綸及陳林春菊之債務，而向被告借款等情；但為被告所否認，並抗辯稱訴外人陳建綸及陳林春菊均向被告聲稱已經取得原告之授權等語。經查：
（一）按依「印鑑登記辦法」第5條規定：「申請印鑑登記應由當事人填具印鑑登記申請書及印鑑條各一份親自辦理。但有下列各款情事之一者，得依各該款規定辦理：一、僑居國外人民得出具委任書經中華民國駐外使領館、代表處、辦事處或其他外交部授權機構（以下簡稱駐外館處）證明後，委任他人辦理或經由駐外館處核轉其印鑑登記機關辦理。但僑居地無駐外館處者，得由僑務委員會認可之機構或個人證明後，報請僑務委員會核轉該管直轄市、縣（市）政府轉發其印鑑登記機關辦理。二、機關派赴國外或特殊地區工作，而無法親自辦理之人員，得憑派遣機關之證明書出具委任書委任他人代辦。三、在營軍人得由所屬連級以上部隊長核轉其印鑑登記機關辦理。四、監所人犯得由監所長官核轉其印鑑登記機關辦理。五、患重大疾病或不能行走者，得檢具醫師或村（里）鄰長之證明書出具委任書委任他人辦理。六、在指定隔離治療機構施行隔離治療之病患，得由醫療機構核轉其印鑑登記機關辦理。七、無行為能力或限制行為能力人由法定代理人代辦，並於申請書及印鑑條上註明代理人姓名、住址、國民身分證統一編號，由代理人簽名蓋章。」、第7條規定：「依第四條第一項規定申請印鑑證明應由當事人或其受委任人填具申請書並繳驗國民身分證，申請辦理。由其受委任人申請者，並應附繳委任書。」，由上述規定可知，申請辦理印鑑登記，除有該條但書各款情形外，原則上必須由本人親自辦理，而於完成印鑑登記後，申請核發印鑑證明，除本人親自辦理外，尚得任意委任他人代為申請。經查，本件原告起訴所指之前開房地上所為預告登記及抵押權設定登記所使用之原告之印鑑章，乃向原告之戶籍所在地之新北市板橋區戶政事務所（改制前為臺北縣板橋市戶政事務所）申請登記並發給印鑑證明，依新北市板橋區戶政事務所100年12月27日新北板戶字第1000015493號函復本院所檢送之印鑑登記申請書及印鑑登記證明申請書影本所示（見本院卷第91至93頁），改制前之臺北縣板橋市戶政事務所係於99年4月19日受理以原告之姓名「陳建仲」之申請人以原告之姓名年籍資料申請印鑑登記，經該戶政事務所准予登記，並於同日經該以原告之姓名「陳建仲」之申請人之申請而發給印鑑登記證明，雖然上開申請印鑑登記及申請發給印鑑證明之申請書上，均簽署原告之姓名「陳建仲」，然依上開原告之入出境記錄所示，原告當時人並不在國內，則原告主張當時持原告之身分證件向戶政事務所申請印鑑登記及申請核發印鑑證明之人並非原告本人一節，自堪信為真實。
（二）被告又抗辯於訴外人陳建綸及陳林春菊向被告借款時，曾提出授權書，並聲稱已獲得原告授權等情，為原告所否認。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有明文，則關於借款人即訴外人陳建綸及陳林春菊以原告所有之前開房地為被告設定擔保時，曾獲得原告授權之事實，自應由被告負舉證之責。據證人即代辦前開房地上之抵押權設定登記之代書張建雄到庭所陳：「民國九十九年五月份的時候，我接受陳偉民，陳建綸及其媽媽陳林春菊委託辦理抵押權登記及其預告登記及塗銷抵押權登記共三件，塗銷抵押權部分我是協助他們辦理，我的印象是前順位有一個叫做 楊順成 ，陳建綸及其母親拿陳建仲的土地所有權狀、建物所有權狀印鑑證明、委託書、印鑑章，本來約好宜蘭縣冬山鄉的事務所，後來到羅東鎮如保房屋簽署上列的文件，當事人陳建仲未到，但有出具委託書，證件部分我有仔細核對過，為了慎重起見，我有請當事人留存委託書正本，呈給庭上核閱，另外此借款契約及抵押權設定，預告登記，我有跟當事人解釋過，當時的異動清冊，我也呈給庭上。」、「（被告訴訟代理人問：陳林春菊及陳建綸有無表示陳建仲是否同意以此不動產設定？）有說有同意。」、「陳建仲是擔保物的提供人，借款人是陳林春菊及陳建綸。當事人我認為是這三個人。」、「（原告訴訟代理人問：當天陳建仲無法到庭，你是否知道原因。）從陳偉民先生聽到陳建仲出國。」等語（見本院101年3月27日言詞辯論筆錄，卷第109至111頁），可見被告於與訴外人陳建綸及陳林春菊洽商設定抵押權及借款時，明知原告本人當時正在國外，而被告及經辦之代書所獲得之原告有授權予訴外人陳建綸及陳林春菊一事乃依據訴外人陳建綸及陳林春菊之告知，雖訴外人陳建綸及陳林春菊交付簽署原告之姓名「陳建仲」及蓋用同名印章之「授權委託書」（影本見本院卷第114頁），但仍屬訴外人陳建綸及陳林春菊之借款人所為陳述，尚難以逕認當時人在國外之原告確有授權予其兄陳建綸及其母陳林春菊為被告設定抵押權之事實；而由上述向戶政機關申領印鑑證明之經過觀之，上述簽署原告姓名及蓋用同名印章之「授權委託書」，並非原告所親自簽署蓋印而成者，而被告又未能舉證證明訴外人陳建綸及陳林春菊確有經原告授權以原告所有之上開房地為訴外人陳建綸及陳林春菊向被告借款之擔保，則原告主張以原告所有之上開房地供作訴外人陳建綸及陳林春菊向被告借款之擔保所設定之抵押權及預告登記等，乃係未經原告授權所為之行為一節，即堪認為真實。
三、被告又抗辯縱使原告並未真實授權予訴外人陳建綸及陳林春菊，但訴外人陳建綸及陳林春菊持有原告之身分證、印鑑證明及不動產所有權狀等證件，亦應負表見代理之責任一節，亦為原告所否認。按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」，民法第169條定有明文；又按「表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理。」，此有最高法院55年台上字第1054號判例可資參照；又「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。本人將印章、印鑑證明、戶口名簿交付他人，委託該他人辦理特定事項，除該特定事項外，該他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅憑其持有本人之印章、印鑑證明、戶口名簿，即認須由本人負表見代理授權人之責任。」，亦有最高法院95年台上字第2426號判決要旨可資參考；故須先有足使他人認為以代理權授與他人之行為，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，方有使其負表見代理責任之餘地，若本無任何行為可言，而係由無權代理人所為之行為，自不能令該名義人負表見代理之責任，甚為顯然。經查，本件訴外人陳建綸及陳林春菊雖持原告之身分證、印鑑證明等證件，向被告聲稱已獲原告之授權而以原告所有之不動產為擔保向被告借款，但此僅屬未獲授權之訴外人陳建綸及陳林春菊之行為，原告於此並無何行為存在，且當時原告身在國外一事，亦為被告所明知，被告亦未舉證證明原告有知訴外人陳建綸及陳林春菊之上開表示為其代理人而不為反對之表示之事實，自無令原告負授權人責任之餘地；而訴外人陳建綸雖因通緝而使其刑事責任尚未經法院判決認定其是否確有犯罪存在，此有臺灣板橋地方法院檢察署101年4月17日板檢 玉雲 100偵字第17889字第114835號函在卷可參（見本院卷第125頁），惟訴外人陳建綸既係未經原告授權，即以原告之名義對外為法律行為，對於原告而言，仍屬不法行為，依前所述，自無令原告負授權人責任之理由。是以，被告抗辯原告至少應負表見代理之授權人之責任一節，並無可採。
四、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第767條第1項定有明文。原告主張以訴外人陳建綸及陳林春菊為債務人而以原告所有之前開房地為擔保為被告設定之抵押權及預告登記，並未經原告授權訴外人陳建綸及陳林春菊代為辦理登記，而上開抵押權登記及預告登記於原告所有之房地上，對於原告對於該房地之所有權已有妨害，而請求予以塗銷等節；雖為被告所否認登記，惟如前所述，於上開原告所有之房地上，為被告所設定之抵押權登記及預告登記，並未與原告達成合意，又未經原告授權訴外人陳建綸及陳林春菊與被告達成合意，則該抵押權及預告登記對於原告自不生拘束之效力，而形式上於該房地上仍存在有上開抵押權登記及預告登記，對於原告對於該房地之所有權有所妨害，原告主張依前揭法條規定，排除其妨害，而請求被告應將上開抵押權登記及預告登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
伍、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國101年7月12日
民事第一庭法官許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年7月12日
書記官黃雅慧