臺灣高雄地方法院101年度建字第81號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院101年建字第81號民事判決

裁判日期：民國102年04月30日

裁判案由：給付工程款

臺灣高雄地方法院民事判決101年度建字第81號原告 李瑋倫 即 久弘 企業社
李榮林 即 華剛 企業社上二人訴訟代理人 李瑞雲 被告國升營造工程股份有限公司法定代理人 陳余鶴齡 訴訟代理人 邱超偉 律師
石繼志 律師上一人複代理人 郭峻豪 當事人間給付工程款事件，本院民國102年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告李瑋倫即久弘企業社新台幣貳拾貳萬零玖佰壹拾叁元及自民國一百零一年五月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告李榮林即華剛企業社新台幣貳萬貳仟零伍拾元及自民國一百零一年五月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一；其餘由原告李瑋倫即久弘企業社負擔五分之一、原告李榮林即華剛企業社負擔五分之三。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如分別以新台幣貳拾貳萬零玖佰壹拾叁元、新台幣貳萬貳仟零伍拾元為李瑋倫即久弘企業社、李榮林即華剛企業社供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴原請求被告給付共1,686,540元，嗣於審理中就①T020追加工程147,150元、②T021追加工程54,400元、③T022追加工程17,800元、④T018追加工程45,600、⑤T016追加9,500元，均認屬追加工程款而為擴張請求(卷第339頁、365頁)，因合於民事訴訟法第255條第1項第3款規定，爰准許之。
二、原告主張：㈠原告李瑋倫即久弘企業社與被告就「T020台北市立成德國小
100年度忠孝樓補強工程」、「T021萬大國小100年度萬有樓結構修復補強工程」、「T022萬大國小100年度大成樓結構修復補強工程」；原告李榮林即華剛企業社與被告就「P943東原國小北棟西棟北校舍耐震補強工程」、「T018興德國小八德樓補強工程」「T016 漳和國 中幼稚園新大樓補強設計工程」（以下均以代碼簡稱該工程）；等工程中有關油漆工程部分，簽訂工程發包契約書（下稱系爭契約），雙方約定按合約單價，以實做實算之方式計價，工程尾款依系爭契約書第5項之約定，被告應於業主驗收合格後給付予原告。系爭工程既經被告之業主驗收，則必經業主監造完成工程品質及監督及完工數量之丈量，原告系爭工程施工面積，自得按業主與被告間之工程結算驗收證明、結算總表所載之數量為準。
㈡原告依約完工後，被告已報業主驗收完成，惟尚有下列工程款未依約給付原告：
①T020成德國小部分：水泥漆粉刷（含輕隔間）尚欠新台幣
（下同）246,000元，仿石漆（彩色砂岩壁材）尚欠34,20
0元；共280,200元。又本件確有清潔費5,100元不爭執，同意自原告得求之工程款中扣除(卷第212頁筆錄)。
另有舊有仿石漆重新施作非原契約範圍，被告應給付追加工程款147,150元(卷第339頁)。
②T021萬大國小部分：石頭漆粉刷尚欠627,200元，追加工
程鐵窗油漆12樘、鐵門3樘、南方松座椅7座，合計25,90
0元；共653,100元。又本件與T022確實由被告代墊吊車費46,200元不爭執，同意自原告得請求之工程款中扣除(卷第212頁筆錄)。另鐵門鐵窗油漆、南方松油漆、守衛室旁垃圾清運、熱水器移除等不在合約範圍，應視為追加工程，被告應再給付54,400元(卷第339頁)。
③T022萬大國小部分：石頭漆粉刷尚欠306,560元；追加工
程部分鐵窗油漆12樘、鐵門3樘、南方松座椅7座，尚欠25,900元；共332,460元。另追加17,800元(卷第339頁)。
④P943東園國小部分：水泥漆粉刷欠144,600元、外牆鋼彩
漆復尚欠14,400元；共159,000元。又本件確有清潔費3,000元及電腦3,829元不爭執，同意自原告得求之工程款中扣除(卷第212頁筆錄)。
⑤T018興德國小部分：水泥漆粉刷欠22,500元、石頭漆（仿
花崗岩）欠13,500元；共36,000元。又本件確有清潔費22,050元不爭執，同意自原告得求之工程款中扣除(卷第
212頁筆錄)；同意本項工程得請求之工程款為保留款27,000元，扣除上開清潔費後，原告得請求之工程款僅餘6,300元(卷第213頁筆錄)。另全校花崗岩多彩漆脫落復原也不在合約範圍，被告應再給付45,600元(卷第339頁）。
⑥T016漳和國中幼稚園部分：平光水泥漆欠30,780元。原告
同意本項工程得請求之款項僅餘保留款15,000元(未稅)(卷第213頁筆錄)。另壁紙拆除及復原不在合約範圍，被告應再給付9,500元(卷第339頁)。
㈢上開T020、T021、T022工程尾款共1,265,760元、及審理
中擴張之追加工程款219,350元尚未給付原告李瑋倫即久弘企業社；P934、T018、T016工程尾款共375,300元、及審理中擴張之追加工程款55,100元尚未給付原告李榮林即華剛企業社。爰依民法第490條、第491條及雙方合約之約定請求被告給付工程尾款。
聲明：㈠被告應給付原告李瑋倫即久弘企業社1,485,110元(卷第339頁擴張聲明)及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應給付原告李榮林即華剛企業社430,400元(卷第213頁減縮起訴聲明、第339頁擴張聲明)及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：兩造訂立之6份工程契約均約定以實做實算計價，原告以標單數量為請求之數量，與約定不符，且被告與業主間之合約係以契約價金總額結算，並非實作實算，故被告與業主間驗收結算數量與原告本件請求無關聯，況原告許多未完工者係由被告另僱工完成；原告應舉證證明其實作數量確如其請求。原告各項請求並無理由：
㈠T020部分：100年9月10日第1期工程估驗，原告已領取該
期工程款222,750元(含稅為233,888元)、101年1月10日末期工程估驗，原告施作總數量未達合約數量，總工程款30萬元，扣除已領款，尚有工程尾款77,250元(未稅)；因現場油漆污損及遺留垃圾未清，被告代墊清理費及吊車費用經扣抵後，尚有68,138元(含稅)未領，被告已簽發支票通知原告領取，原告未領取，原告請求不實在。
㈡T021部分：100年10月27日末期工程估驗，原告施作數量未
達合約數量，總工程款為1,180,200元，原告已領1,036,800元，仍有工程尾款143,400元(未稅)；但因原告延誤工程進度，被告代墊吊車費經扣抵後，尚有104,370元(含稅)，原告並無意見，且於100年11月15日領取支票兌現完畢。另被告否認有追加工程情事，且依系爭契約書第7條、第8條約定，屬原告依工程圖說應施作或圖說未載明而為原告完成工程所必需或工程慣例所應為之事項，不得另請款。原告此項請求並無理由。
㈢T022部分：100年10月27日末期工程估驗，原告施作數量未
達合約數量，總工程款為1,116,200元，原告已領979,200元，工程尾款143,850元（含稅），原告並無意見，且於
100年11月15日領取支票兌現完畢。被告否認有追加工程情事，且系爭契約書第7條、第8條約定，原告不得行請款。
原告此項請求無理由。
㈣P943部分：100年12月7日末期工程估驗，原告施作數量未
達合約數量，總工程款為588,000元，原告已領423,900元，工程尾款164,100元(未稅)；但現場油漆污損及遺留垃圾，另學校電腦失竊，原告應分攤3,829元，被告代墊之清理費用及購買電腦費用應扣抵，扣抵後尚有165,476元(含稅)，原告並無意見且於100年12月15日領取支票兌現完畢。此項請求無理由。
㈤T018部分：100年9月8日第2期工程估驗，依原告施作數
量，扣除被告代墊點工費加稅，原告已領該期估驗款91,770元(含稅)，累計已領243,000元，尚餘保留款27,000元(未稅)、100年12月6日末期工程估驗，總工程款27萬元(未稅)，現場油漆污損及遺留垃圾，被告代墊清理費用經扣抵後尚有6,300元（含稅）可領；被告已簽發支票通知原告，原告未領取。原告請求無理由。
㈥T016部分：100年11月8日第1期工程估驗，因合約未載數
量，採一式計算，總工程款15萬元，原告已領141,750元(含稅)，仍有保留款15,000元(未稅)、101年1月4日末期工程估驗，總工程款15萬元，原告已領135,000元，尚有保留款15,000元(未稅)，待業主於101年3月底驗收後，保留款可於1,010,415支領，被告通知原告，惟原告未領保留款。
㈦系爭工程合約兩造均約定100年8月20日前全部完工，惟原
告均未依限完工各有遲延，被告因與業主之合約完工期限均定在100年8月24日至8月29日間，不得不另行僱工協助原告施作，被告自得依兩造契約第6條、第19條約定，扣除原告工程款並請求原告賠償，依每逾1日須扣除工程總價千分之三，金額各如下：①T020，逾期以120天計，須扣除157,68
0元。②T021，逾期以60天計，須扣除252,000元。③T022，逾期以60天計，須扣除231,840元。④P943，逾期以90天計，須扣除178,605元。⑤T018，逾期以90天計，須扣除72,900元。⑥T016，逾期以120天計，須扣除54,000元。以上共947,025元，被告得依兩造契約約定及民法第334條抵銷規定，扣除原告工程款；依上述計算，原告尚有工程尾款或保留款為89,438元，經扣除後，原告已無任何工程款得領取，且有溢領。
聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、不爭執事項及本件爭點：不爭執事項：
㈠原告李瑋倫即久弘企業社與被告分別於①100年6月30日訂
立T020台北市立成德國小100年度忠孝樓補強工程發包契約；②於100年7月7日訂立T021萬大國小100年度萬有樓結構修復補強工程發包契約；③於100年7月7日訂立T022萬大國小100年度大成樓結構修復補強工程發包契約。原告李榮林即華剛企業社與被告分別於④100年5月4日訂立P943東原國小北棟西棟北校舍耐震補強工程發包契約；⑤於100年6月20日訂立T018興德國小八德樓補強工程發包契約；⑥於100年6月20日訂立T016漳和國中幼稚園新大樓補強設計工程發包契約；雙方約定按合約單價，以實做實算之方式計價；有6份工程發包契約書可佐。
㈡被告與業主間系爭工程均已完工驗收完畢，並無逾期違約罰
，且亦無估驗計價，均採全部工程合格後一次付款，無每月估驗計價情事，有工程結算驗收證明書及各該校函文暨附件可參(卷第228、229頁、第273-349頁、375-381頁)。
㈢T020成德國小部分，有估驗日期分別為100年9月10日、10
1年1月10日，並記載施作數量及工程款之估驗單，原告李瑋倫即久弘企業社並在估驗單上簽名，並已開立發票予被告
(卷第121、122頁)；T021萬大國小亦有估驗日期為100年10月27日且記載施作數量及工程款之尾期估驗單，原告李瑋倫即久弘企業社在估驗單上簽名，並已開立發票予被告(卷第130頁)；T022成德國小亦有估驗日期為100年10月27日並記載施作數量及工程款之尾期估驗單，原告李瑋倫即久弘企業社在估驗單上簽名，並已開立發票予被告(卷第132頁)；P943東園國小亦有估驗日期為100年12月7日且記載施作數量及工程款之尾期估驗單，原告李榮林即華剛企業社在估驗單上簽名，並已開立發票予被告(卷第133頁)；T018興德國小亦估驗日期為100年9月8日並記載施作數量及工程款之估驗單，原告李榮林即華剛企業社在估驗單上簽名，並已開立發票予被告(卷第138頁)；T016漳和國中幼稚園亦有估驗日期100年11月8日並記載施作數量及工程款之估驗單，原告李榮林即華剛企業社在估驗單上簽名，並已開立發票予被告(卷第145頁)；原告亦表示對統一發票及估驗單上簽名之真正不爭執(卷第157頁、第210、211頁）。
本件爭點：
㈠原告2人就各自承包之工程，主張被告未依約給付全部工程
款，有無理由？如有，原告仍得請求給付之工程款各為若干？㈡被告以因原告未依兩造工程發契約第15、16條約定，就工作
毀損或遺留之垃圾負清理義務，被告已代為清理並自原告得請求之工程款中扣除相關費用所為抗辯，有無理由？㈢原告施作系爭工程是否應負逾期遲延責任？被告以逾期違約
罰款，所為抵銷抗辯有無理由？
四、原告2人就各自承包之工程，主張被告未依約給付全部工程款，有無理由？如有，原告仍得請求給付之工程款各為若干？㈠兩造契約約定為實作實算，則原告主張依被告與業主間總價
承攬契約之約定數量作為原告已施作數量之依據，基於契約債權相對性原則，即難認為有理由；況經本院查詢結果，被告與業主就系爭六項工程契約，均採無估驗計價，全部工程驗收合格後一次付款，無每月估驗計價之情事，分別有台北市南港區成德國民小學101年1月24日北市000000000000000號函(第273頁）、台北市萬華區萬大國民小學101年1月31日北市00000000000000000號函(第289頁)、新北市立漳和國民中學102年1月30日新北漳中總字第0000000000號函(第334頁)、台北市萬華區東園國民小學
102年1月29日北市00000000000000000號函(第
341頁)、台北市文山區興德國民小學102年2月4日北市0000000000000000號函(卷375頁)等為證，是被告與業主亦未就兩造系爭工程為明確之數量現場丈量，而係以總價一式計價方式結算；原告此部分主張並無理由。
㈡原告得否再請求工程款，本院判斷如下：
①其中T020成德國小部分：被告提出第壹期估驗單上載估驗日
期為100年9月10日，記載當時累計完成數量為彩色砂岩壁材150、油漆3000，累計完成工程款247,500元、保留款24,750元，經扣款後已付工程款222,750，並有原告簽名及開立金額(含稅)233,888元之發票為佐(卷121頁)，且為兩造所不爭執，是應認原告至上開期日止，已完成而得領取之工程款總額為247,500元；被告另提出同項工程於101年
1月10日之估驗單固載除前期已完成之數量彩色砂岩壁材15
0、油漆3000之外，另記載本期完成數量各為50、500，則按其上記載單價各為450元、60元計算(卷第122頁)，惟此估驗單未據原告方面會簽或丈量，原告亦否認為真正，自不足據為原告確實完成數量之唯一依據；而被告亦自陳數量部分每月計價一次，計價看原告施作幾平方公尺，由現場監工人員丈量，..原告會在估驗單上簽名蓋章(卷第173頁)；而證人即被告系爭工地之工地主任 黃國治 證稱「我們本身有計算，...每月10日估驗，由現場監工依圖算，直接按計算機算，完全沒有任何書面，很簡單，....給監造的也不見得是正確的數量，是為了符合合約總價承包的數量所填載」「T020成德國小部分，原告就室內油漆工程並無逾期，而是室外油漆工程延誤，主要是仿石漆工程延誤，延誤原因是原告工人顏色弄反了，所以原告再去補一次仿石漆，才會施工逾期，最後施工日期約在100年9月6日...」(卷第217頁筆錄)、證人即原告受僱人 陳科源 證稱「成德國小本來是做柱子噴漆，後來因老闆說新舊顏色不一樣，所以要全部外牆都重噴」「重新噴漆的那面牆我們自己僱車噴」；是依證人2人所述，足認原告就T020成德國小工程部分，確已依約完成合約全部油漆工程，被告既未能提出實際丈量之數量，兩造契約約定總價為438,000元，有契約及報價單可參，原告既已全部依約施作完畢，被告又未能證明原告施作之數量不足，自應推認原告已完成契約約定之數量，則原告得依合約約定請求總金額438,000元始為合理；扣除上開已付工程款222,750元後，原告就此工程得再請求被告給付215,250元，加計5%營業稅，應為226,013元(元以下四捨五入)，原告其餘部分之請求則無理由。至原告擴張請求之追加工程款147,150元部分，依證人所述，顯因原告將顏色弄錯所造成需補漆，應屬瑕疵補正範圍，原告亦未舉證證明兩造就此此範圍有何另立新契約之意，此部分逭加請求即無理由。
②T021、T022萬大國小部分：此兩項工程，被告均提出100年
10月27日估驗之第尾期估驗單，其中T021之估驗單記載累計完成1,180,200元，本期應付工程款為143,400元，實付工程款104,370元，原告李瑋倫並已於廠商欄位簽章，且已開立發票載為油漆工程含稅為150,570元、另T022估驗單亦載明累計工程款1,116,200元，應付工程款137,000元，實付工程款143,850元，原告李瑋倫亦已於廠商欄位簽章，且已開立發票載為油漆工程含稅為143,850元等事實，均有第尾期估驗單及統一發票為憑(卷130、132頁)，且為原告所不爭執；是原告就此兩項工程既經同意於被告已載明數量金額之尾期估驗單簽章，且已開立發票予被告，原告既未能再提出任何確實增加施作數量並與被告會同丈量或確認之紀錄，再主張被告已付工程款數量不足各應再給付627,200元、306,560元，自無理由。
原告就此兩項工程各主張追加南方松座椅、鐵門及鐵窗油漆等工項，另請求追加工程25,900元、25,900元，及審理中再以就鐵門鐵窗油漆、南方松油漆、守衛室旁垃圾清運、熱水器移除等不在合約範圍，應視為追加工程，被告應再給付54,400元、17,800元；惟原告未提出任何證據資料，僅以由被告與業主間之結算明細表可以看出來(卷第203頁)，而經本院函查結果台北市萬華區萬大國民小學函稱並無追加南方松座7座、鐵門3樘、及鐵窗油漆12樘之情形，有該校
102年1月31日北市00000000000000000號函可參(卷第289頁)，原告就此部分主張未舉證證明，難認有理由；而證人即被告上開2工地之工地主任 陳敬棋 證稱「鐵窗的部分是因如果不拆除，無法噴仿石漆，所以一開始就有跟原告說我們會先將鐵窗拆除，等他們噴完仿石漆，請他們一併將鐵窗再上一般油漆加強維護，我們好安裝上去，所以當時在我們看來這部分只是請原告配合作的，並不是追加工程，....鐵門、南方松的部分都是因原告施作不慎污染到鐵門及南方松座椅，業主要求修補，原告才去做的，所以這也不是追加工程。」(卷第220頁)，依證人所述，亦難認兩造有成立新承攬契約約定之合意；原告此部分請求均無理由。是原告就此兩項工程各再請求被告應給付工程款653,100元、332,460元及追加請求72,200元，均無理由，不應准許。
③P943東園國小部分：本項工程，被告業據提出第尾期估驗單
，且估驗單載明累計已付工程款588,000元，本期應付工程款164,100元，經加計其他款項及扣款後，應付工程款為165,476元，原告李榮林亦已於廠商欄位蓋章，另並有李瑋倫之簽名，且已開立載為油漆工程含稅為172,305元發票予被告等事實，均有第尾期估驗單及統一發票為憑(卷130、
132頁)，且為原告所不爭執；是原告就此工程既經同意於被告已載明數量金額之尾期估驗單簽章，並開立發票予被告，原告既未能再提出任何確實增加施作數量並與被告會同丈量或確認之紀錄，再主張被告給付數量不足應再給付工程款159,000元，亦無理由。
④T018興德國小部分：被告提出第貳期估驗單上載估驗日期為
100年9月8日，記載當時累計完成數量為石頭漆200、水泥漆3000，累計完成工程款270,000元，已付工程款為151,
200元、本期應付工程款91,800元，並有原告簽名及開立金額(含稅)96,390元(如不含稅金額為91,800元)之發票為佐(卷138頁)，且為兩造所不爭執，堪認原告至上開期日同意並已領取之工程款總額為243,000元(151,200+91,800)；惟兩造就此工程之合約約定數量亦為石頭漆200、水泥漆3000，金額總計為270,000元，有合約書及報價單可參(卷第32頁)，依上開估驗單所載應認原告就合約約定之數量已施作完畢，且兩造亦均表示不爭執原告僅得請求保留款27,000元部分(卷第75頁、第213頁)，原告並同意減縮此部分聲明；是本項工程原告得再請求之工程款為27,000元，加計5%營業稅後，合計為28,350元。
原告另於審理中追加全校花崗岩多彩漆脫落復原工程款45,600元，並未提出任何證據以為證明，此部分請求亦無理由。
⑤T016漳和國中幼稚園部分：本工程原告原請求30,780元，惟
被告抗辯原告僅餘保留款15,000元未為給付，並提出經李榮林蓋章、李瑋倫簽名之第一期估驗單及原告開立之統一發票為證(卷第145頁)，原告亦同意本工程得請求者僅保留款15,000(未稅)，並減縮此部分起訴聲明(卷第213頁)，是本工程原告得再請求之工程款為15,000元，加計5%營業稅後，合計為15,750元。
原告於審理中追加壁紙拆除及復原工程款9,500元，亦未提出任何證據為證，所為追加亦無理由，雖證人即原告之受僱人 邱世男 證稱有清除壁紙與貼壁紙(卷第330頁)，惟是否為原工程範圍所述並不明確，況原告起訴原未列此部分工程款，而於證人到場證述為其負責施工範圍後，始追加請求，而就追加範圍位置均未敍明，所為請求亦難認有理由。
㈢綜上，原告李瑋倫即久弘企業社、李榮林即華剛企業社得再
請求被告給付之工程款各為226,013元、44,100(28,350+15,750)元。其餘部分之請求則均無理由。
五、被告以因原告未依兩造工程發契約第15、16條約定，就工作毀損或遺留之垃圾負清理義務，被告已代為清理並自原告得請求之工程款中扣除相關費用所為抗辯，有無理由？㈠T020部分：被告以原告就施作中污損及遺留垃圾未清理，經
催告原告而未清理，因而自行僱工清理，自得以清理費9,11
2元為抵銷(未列明細，依被告所述工程尾款77,250-68,138=9,112，卷第73頁)；惟被告僅提出發票、估價單、請款單、報價單等為證(卷123-129)，是否確為原告應負責清理而遺留之垃圾及污損，是否經催告均難認定，是被告既未能證明損害確為原告所造成，又未能證明經催告原告而遭拒絕清理，逕依兩造契約第15條損害賠償、第16條工地清理之約定抗辯代墊清理費應由原告負擔，並無理由；惟原告就被告抗辯代墊款中5,100元不爭執，同意自請求款項中扣除(卷第212頁)，應視同已自認，是被告此部分抗辯在5,100元範圍內為有理由，其餘部分則無理由。原告得請求之本項如上所列為工程款226,013元，經抵銷抗辯扣抵5,100元後，仍得請求被告給付之款項為220,913元。
㈡T021、T022部分：被告以原告因出工不足延誤進度，被告代
墊吊車費應扣抵，惟原告就此二項工程所請求給付工程款及追加工程款均無理由既如上述，被告所為應予扣抵工程款之抗辯即毋庸再為審酌。
㈢P943部分：被告以原告施作未達合約數量，另油漆污損、電
腦遺失，由被告代墊共6,829元，應予扣抵，惟原告就此二項工程所請求給付工程款及追加工程款均無理由既如上述，被告所為應予扣抵工程款之抗辯即毋庸再為審酌。
㈣T018部分：被告抗辯因原告施作逾期代墊點工工人4,620元
及代墊清潔費22,050元(第212頁)，而原告本得再請求之工程款為27,000元，加計5%營業稅後，合計為28,350元雖如上述，然原告就被告扣除代墊清潔費22,050元部分同意扣除並減縮本項工程款請求數額為6,300元(含稅，卷第213頁)；另被告就逾期代墊點工工資部分，自陳並未因逾期而遭業主扣違約金，且表明本無以逾期對原告扣違約罰之意(卷第214頁)，又未提出確實僅因逾期而代墊點工工資之證明，此部分抗辯並無理由；則原告本項工程款請求在6,300元範圍內為有理由，其餘部分則無理由。
㈤T016部分：本項工程款被告並未為代墊款之抗辯，是原告得請求之工程款即為15,750元。
六、原告施作系爭工程是否應負逾期遲延責任？被告以逾期違約罰款，所為抵銷抗辯有無理由？㈠被告雖以原告就系爭工程之施作有逾期情事，被告得按契約
約定工程總價每日千分之三計算違約金，經扣除後，原告已無工程款得為請求；惟查，被告自陳與業主就本件工程並無因逾期因素而遭扣罰違約金(卷第214頁)，所提出及本院函查之工程結算驗收證明書，除漳和國中幼稚園及東園國小外亦均無違約金日數或計罰之記載(卷第228-229頁、第288頁、310頁、319頁、第351頁)，被告抗辯已難認有理由。
㈡證人即被告系爭工地現場工地主任黃國治就原告施作是否逾
期，其中T020部分稱以照片證明在原告報竣工後仍在現場施作即可證明逾期，惟逾期天數不清楚、P943部分亦無法證明逾期日數，但確實有逾期(卷第217頁)，T018部分原告施作大約逾期一星期，但被告對業主並無逾期問題、T016確定原告施作沒有逾期問題(卷第218頁)；證人即被告負責T021、T022之工地主任陳敬棋證稱「因我們跟業主關係良好，所以業主在此工程並沒有計算任何逾期違約罰，還是在開學後給我們一些彈性修補施工時間，所以我們是以吊車進場時間就算是原告逾期時間..」(卷第220頁)；是僅依證人二人所述，原告施作是否確有逾期及逾期日數為幾日並不明確，衡情二人均為現場工地主任，就現場各項下包工程施作進度自應準確掌握，以利如期完工，豈有未正確計算或催告，而僅任意估算，以照片或大約有逾期，日數不清楚之詞，為認定原告當時施作確實逾期之證明，證人二人所述顯不足採為認定原告施作逾期之證明。
㈢被告雖另以末期估驗單之日期為證明原告施工逾期，惟被告
所提估驗單並無任何關於因逾期保留或拒絕付款之記載，僅以估驗日期非契約原定完工日期，尚難認定原告必有可歸責於己以致遲延完工之事由存在，況被告自陳本無對原告主張因逾期違約罰之意，係因原告提起本件訴訟，始提出作為抵銷抗辯(卷第214頁)；被告既未能舉證證明原告施作工程確實有逾期及逾期日數，又於支付工程款及受領工作物時，均未就原告施作逾期為任何保留之意，參諸民法第504條規定，應認被告以原告施工逾期所為依約按日以千分之三處違約罰之抵銷抗辯均無理由。
七、綜上所述，原告李瑋倫即久弘企業社依兩造承攬契約及民法第490條、第491條規定，請求被告給付在220,913元、原告李榮林即華剛企業社請求被告給付在22,050元(計算式6,300+15,750元=22,050)，及均自起訴狀繕本送達翌日之
101年5月29日(起訴狀繕本於101年5月28日送達)起，至清償日止，按年息5%計算之利息，在此範圍內之請求為有理由；原告2人逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
八、本件原告勝訴部分金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行；被告 陳明 願供擔保請准免為假執行之宣告，亦無不合，爰酌定相當擔保金額併宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，不再一一論述，附此敘明。
十、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年4月30日
民事第六庭法官林玉心以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年4月30日
書記官簡鴻雅附表：
┌──┬─────┬─────────────────┬──────────────────────┬──────────────┐│編號│項目及金額│原告主張│被告答辯│被告抵銷抗辯並扣除工程款:│││(新台幣)│││(原告施作延誤，被告依合約第││││││6、19條約定，得請求逾期違約││││││，每日按工程總價千分之三計││││││算。)│├──┼─────┼─────────────────┼──────────────────────┼──────────────┤│1│T020成德國│①水泥漆標單數量6,800平方公尺，單│兩造約定實作實算。│逾期4個月以上以120日計，總│││小│價60元，共408,000元，尚欠│100年9月10日第1期估驗，原告完成水泥漆3千│價為438,000元，(計算式│││合約編號│246,000元。│平方公尺、仿石漆150平方公尺，已領取估驗款│438,000×0.003×120=157,│││AP1667-06C│②仿石漆標單數量211平方公尺，單價│233,888元，有發票及估驗單(被證2，卷121頁)。│680元)，得扣除157,680元。│││原告 久弘承 │450元，共94,950元，尚欠34,200元│101年1月10日末期估驗,累積完成水泥漆3,500││││攬│共積欠280,200元│平方公尺、仿石漆200平方公尺。││││請求│後擴張請求147,150元(卷339、│總工程款300,000元，扣除已領之222,750元(未││││280,200元│365頁)。│稅)，尚欠77,250元，惟被告代墊清理費吊車費扣││││││抵後，尚欠68,138元。││├──┼─────┼─────────────────┼──────────────────────┼──────────────┤│2│T021萬大國│①石頭漆標單數量2,810平方公尺,單│實作實算。│逾期2個月以上，以60日計，總│││小│價640元，共1,798,400元，尚欠│100年10月27日末期估驗，累積完成水泥漆150平│價1,400,000元，(計算式│││合約編號│627,200元│方公尺、石頭漆1,830平方公尺。│1,400,000×0.003×│││AP1667-07C│②追加工程:鐵窗油漆12樘，單價│總工程款1,180,200元，扣除原告已領1,036,800│60=252,000元)，得扣除│││原告久弘承│1,300元，共15,600元、鐵門3樘，│元，尚欠尾款143,400元(未稅)，惟原告工程延│252,000元。│││攬│單價1,100元，共3,300元、南方松│誤，被告代墊吊車費扣除後，應給付尾款104,370││││請求│座椅7座，單價1千元，共7千元；│元(含稅)，原告已於100年11月15日領取支票兌││││653,100元│共25,900元。共積欠653,100元│現完畢，有估驗單、發票(被證5，卷130頁)，│││││後擴張請求54,400元(卷339、365│已無工程款可領。│││││頁)。│另否認有追加工程，且依契約第7、8條約定，縱││││││有上開施作，亦為其依圖應施作或圖說雖未載惟依││││││工程慣例所應為。││├──┼─────┼─────────────────┼──────────────────────┼──────────────┤│3│T022萬大國│①石頭漆標單數量2,209平方公尺，單│實作實算。│逾期2個月以上，以60日計，總│││小│價640元，共1,413,760元，尚欠│100年10月27日末期估驗，累積完成水泥漆150平│價1,288,000元，(計算式│││合約編號│306,560元。│方公尺、石頭漆1,730平方公尺，總工程款為│1,288,000×0.003×│││AP1667-08C│②追加工程:鐵窗油漆12樘，單價│1,116,200元，扣除原告已領979,200元，尚欠尾│60=231,840元)，得扣除│││原告久弘承│1,300元，共15,600元、鐵門3樘，│款137,000元(未稅)。惟原告工程延誤，被告代│231,840元│││攬│單價1,100元，共3,300元、南方松│墊吊車費已自T021工程款扣除，不再扣除，應給付││││請求│座椅7座，單價1千元，共7千元；│尾款143,850元(含稅)，原告已於100年11月15││││332,460元│合計25,900。│日領取支票兌現完畢，有估驗單、發票(被證7，│││││共積欠332,460元。│卷132頁)，已無工程款可領。│││││後擴張請求17,800元(卷339、365│另否認有追加工程，且依契約第7、8條約定，縱│││││頁)。│有上開施作，亦為其依圖應施作或圖說雖未載惟依││││││工程慣例所應為。││├──┼─────┼─────────────────┼──────────────────────┼──────────────┤│4│P943東園國│①水泥漆標單數量10,410平方公尺，單│實作實算。│逾期3個月以上，以90日計，總│││小│價60元，共624,600元，尚欠│100年12月7日末期估驗，累計完成水泥漆8千平│價661,500元，(計算式│││合約編號│144,600元。│方公尺、外牆彩漆復原4百平方公尺，總工程款為│661,500×0.003×90=178,605│││AP1749-07C│②外牆鋼彩漆復原標單數量272平方公│588,000元，扣除原告已領423,900元，仍有尾款│元)，得扣除178,605元│││原告 華剛承 │尺，單價450元，共122,400元，尚│164,100元(未稅)。但被告代清垃圾費用及學校││││攬請求│欠14,400元│遺失電腦原告應分攤3,829元，被告予以扣抵後，││││159,000元│共積欠159,000元│尚欠165,476元(含稅)，原告已於100年12月15││││││日領取支票兌現完畢，有估驗單、發票(被證8，││││││卷133頁)為證，已無工程款可領。││├──┼─────┼─────────────────┼──────────────────────┼──────────────┤│5│T018興德國│①水泥漆標單數量3,075平方公尺，單│實作實算。│逾期3個月以上，以90日計，總│││小│價60元，共184,500元，尚欠22,500│100年9月8日二期估驗，累計完成水泥漆3千平│價270,000元，(計算式│││合約編號│元。│方公尺、石頭漆2百平方公尺，扣除代墊收尾點工│270,000×0.003×90=72,900│││AP1749-08C│②石頭漆標單數量210平方公尺，單價│費用加上稅款，原告已領該期工程款91,770元(含│元)，得扣除72,900元│││原告華剛承│450元，共94,500元，尚欠13,500元│稅)，累計已領工程款243,000元(未稅)，尚餘││││攬，請求│共積欠36,000元。│保留款27,000元未領，有估驗單及發票(被證10，││││6,300元│經被告抗辯後，原告同意本工程僅餘│卷138頁)。│││││保留款27,000元，扣除被告代墊之清│100年12月6日末期工程估驗，累計完成水泥漆3│││││潔費後，僅請求6,300元(卷213頁│千平方公尺、石頭漆2百平方公尺，總工程款為│││││)。│27萬元，扣除原告已領款243,000元，仍有保留款│││││後擴張請求45,600元(卷339、365│27,000元(未稅)。但被告代清垃圾費及清理費扣│││││頁)。│抵後，尚欠6,300元(含稅)，有估驗單及支票(被證││││││12，卷141頁)。││├──┼─────┼─────────────────┼──────────────────────┼──────────────┤│6│T016漳和國│平光水泥漆標單數量2,763平方公尺，│實作實算。│逾期4個月以上，以120日計，│││中│單價60元，共165,780元，尚欠30,780│100年11月8日一期估驗，採一式計算，工程金額│總價150,000元，(計算式│││合約編號│元，經被告抗辯後，原告同意僅餘保留│為15萬元(未稅)，原告已領該期估驗款141,750│150,000×0.003×120=54,000│││AP1749-09C│款1,500元(卷213頁)。│元(含稅)，尚餘保留款15,000元(未稅)未領，│元)，得扣除54,000元│││原告華剛承│後擴張請求9,500元(卷339、365頁│有估驗單及發票(被證14，卷145)。││││攬，請求│)。│101年1月4日末期估驗，總工程款為15萬元，││││15,000元││扣除原告已領135,000元，仍有保留款15,000元(││││││未稅)，業主已於101年3月底驗收，被告通知原││││││告領款但未領，有估驗單(被證15，卷146頁)。││││││││├──┴─────┴─────────────────┼──────────────────────┼──────────────┤│以上合計：原告李瑋倫即久弘企業行請求1,485,110元│原告尚有工程尾款或保留款共為89,438元│以上共得抵銷947,025元，並自││李榮林即華剛企業行請求430,400元││工程款中扣除，原告已無任何工││││程款可領取，且有溢領情事。│└──────────────────────────┴──────────────────────┴──────────────┘