臺灣高等法院93年度上更(一)字第11號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第11號民事判決

裁判日期：民國93年06月15日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決九十三年度上更㈠字第一一號
上訴人憶慈貿易股份有限公司即附帶被上訴人法定代理人 張燕玲 訴訟代理人 張清浩 律師被上訴人桃苗汽車股份有限公司即附帶上訴人法定代理人陳杭訴訟代理人 黃秋田 律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年三月十二日臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第七七六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年六月一日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請；㈡命上訴人給付新臺幣叁拾伍萬壹仟貳佰元及利息、滯納金部分暨該部分假執行之宣告；㈢命被上訴人給付新臺幣壹拾伍萬肆仟零壹拾伍元之利息超過自民國八十九年七月八日起算部分及該部分假執行之聲請；㈣命上訴人負擔訴訟費用部分，之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣叁拾壹萬陸仟零陸拾陸元，及自民國八十九年七月八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
右開廢棄㈡部分，被上訴人於原審之反訴暨假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
右開廢棄㈢部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用廢棄部分，及第二審上訴之訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。附帶上訴之訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；於清算範圍內，視為
尚未解散；在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務，公司法第二十四、二十五、二十六條定有明文。而依同法第二十六條之一之規定，公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之。查，上訴人憶慈貿易股份有限公司（下稱憶慈公司）因自行停業六個月以上，經臺北市政府以九十二年十月十七日府建商字第○九二一六○七四九○○號函廢止其公司登記，業據被上訴人桃苗汽車股份有限公司（下稱桃苗公司）提出臺北市政府民國九十二年十二月三十一日府建商字第○九二二七四八九三○○號函為證，且為上訴人所自承。惟上訴人陳稱其現已著手辦理清算等情，揆諸首揭規定，上訴人在了結現務之範圍內，應視為尚未解散，仍有當事人能力，先予敘明。
次按於第二審程序，當事人不得提出新攻擊防禦方法，九十二年九月一日施行之
民事訴訟法第四百四十七條固有明文，惟民事訴訟法施行法第四條之二亦規定修正之民事訴訟法第四百四十七條之規定，依本施行法第十二條第二項公告施行後，於修正前已繫屬於第二審之事件，於該審級終結前，仍適用修正前之規定。查，本件係於九十年四月十八日已繫屬於本院，有本院收案戳記在卷可憑（見本院前審卷第一八頁），嗣經最高法院將本院前審判決除假執行部分外廢棄發回更審，則訴訟程序即回復至原繫屬於本院之狀態，而新修正之民事訴訟法係於九十二年九月一日開始施行，依前開規定，自仍應適用修正前民事訴訟法第四百四十七條之規定，即當事人得於第二審程序提出新攻擊防禦方法。是被上訴人於本院更審時，始提出基於不當得利之抵銷抗辯、損益相抵抗辯及向第三人清償，經其受領者，於債權人因而受利益之限度內，有清償效力等抗辯，依修正前民事訴訟法第四百四十七條之規定，應予准許。被上訴人抗辯依民事訴訟法第四百四十七條之規定，上訴人不得再提出新攻擊防禦方法云云，應屬誤會。
貳、本件上訴人主張：㈠本訴部分：其於民國八十六年二月一日以附條件買賣之方式，向被上訴人購買車號為0000000之豐田ＡＶＡＬＯＮ小轎車（下稱系爭車輛），約定價金為新臺幣（下同）一百四十三萬九千元。八十七年五月八日因系爭車輛有毀損，由上訴人公司之法定代理人張燕玲與訴外人 黃偉 將系爭車輛送交被上訴人修理，當時即指示被上訴人中壢廠員工 黃遠岳 ，非張燕玲或黃偉本人取車，不得交車，詎張燕玲於同年六月二十五日電詢取車時間時，被上訴人竟告知系爭車輛已於同年六月二十三日遭 賴岳暉 領走，顯然有悖於依承攬契約所負有應交付工作於定作人之義務，應不生清償之效力，此與系爭車輛所有權誰屬，並無關聯，況無論被上訴人於上訴人將系爭車輛送修時，是否有交付「客戶取車聯」，被上訴人於交車之際，如發現領車者非本人時，即負有向上訴人確認之附隨義務，被上訴人違反此附隨義務，導致無法將系爭車輛交還給上訴人之損害，自應負債務不履行即給付不能之損害賠償責任。而上訴人將系爭車輛交付予無受領權人之八十七年六月二十三日，就已發生上訴人無法取得系爭車輛之損害，在八十七年九月十一日上訴人於被上訴人公司協調時，或當日以後，該損害狀態與八十七年六月二十三日之狀態相同，上訴人仍然無法取回系爭車輛，並無損害「擴大」之情形發生，上訴人又別無過失行為存在，因此，上訴人是否向訴外人 林祥光 追討系爭車輛，與「與有過失」毫不相關，上訴人雖將系爭車輛之行車執照正本及海關證明文件交給訴外人林祥光做為借款之擔保，但並非設定質權，該行為不生上訴人交車於無受領權人之損害，不僅非造成損害發生之共同原因，與損害間亦無相當因果關係存在，故本件無民法第二百十七條過失相抵原則之適用。證人即被上訴人員工 洪維 發於原審作證時明白表示「委託讓渡書我沒有看過」，被上訴人更始終未曾提出過委託讓渡書，上訴人亦未曾自認有將委託讓渡書交付予訴外人林祥光，最高法院根據本院前審判決認定有委託讓渡書，顯有誤認。被上訴人主張基於不當得利之抵銷、損益相抵及向第三人清償，經其受領者，於債權人因而受利益之限度內，有清償效力等抗辯，仍應以上訴人獲有利益為要件，惟上訴人早已將積欠訴外人林祥光之借款還清，否則訴外人林祥光不會主動將原先所持有被退票之上訴人支票予以註銷，上訴人亦否認有向訴外人林祥光借款達三十萬元之情事。依兩造間修理車輛之承攬契約，被上訴人本應於完成修理後將系爭車輛交還上訴人或上訴人指定之人，卻將系爭車輛交付第三人賴岳暉取走，顯已違約且屬給付不能而不能回復原狀，復可歸責於被上訴人，致上訴人受有不能使用系爭車輛損害及預期利益之損失，爰依民法第二百二十六條及第二百十五條之規定，請求被上訴人給付：八十七年六月二十六日起至同年九月二十六日止，因系爭車輛遭被上訴人交付予無受領權人，致租用DAIHATSU新象一千三百ＣＣ小客車一輛，而受有每日支出二千元共十八萬元租車費之損害；上訴人就預期取得系爭車輛所有權之所失利益，即系爭車輛折舊殘值一百零三萬一千二百八十三元扣除尚欠之四期車款三十五萬一千二百元，計為六十八萬零八十三元，共計八十六萬零八十三元及自損害發生日之翌日即八十七年六月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等情（原審判命被上訴人應給付十五萬四千零十七元本息，上訴人就其中六十一萬六千零六十六元敗訴部分不服提起上訴，其餘關於無法使用系爭車輛之租車損失九萬元敗訴部分則因未據上訴人聲明不服，業已確定，不在本院審理範圍。被上訴人亦就其敗訴部分提起附帶上訴）。㈡反訴部分則以：被上訴人於八十七年九月三日取回系爭車輛，未受上訴人再行出賣之請求，又未於三十日內再出賣系爭車輛，依動產擔保交易法第二十九條之規定，系爭附條件買賣契約已失其效力，被上訴人自不得再本於該附條件買賣契約，請求給付價金三十五萬一千二百元及遲延利息與滯納金等語置辯。並上訴聲明：㈠原判決關於⒈駁回上訴人在第一審六十一萬六千零六十六元及其法定利息部分之訴與該部分假執行之聲請及命負擔該部分訴訟費用之裁判；⒉除免假執行部分外，關於命上訴人給付被上訴人三十五萬一千二百元整及其遲延利息、滯納金之訴與該部分假執行之宣告及命負擔該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡右廢棄⒈部分，被上訴人應再給付上訴人六十一萬六千零六十六元，及自八十七年六月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢右廢棄⒉部分，被上訴人於第一審之反訴及其假執行之聲請，均駁回。㈣第二項部分，請准上訴人提供擔保，宣告假執行。㈤被上訴人之附帶上訴駁回。
参、被上訴人則以：㈠本訴部分：上訴人送修系爭車輛時，被上訴人曾交付工作單號
為七五○九○一號工作傳票第四聯之取車憑證聯予上訴人，上訴人並無限制交車之指示，被上訴人將系爭車輛交由訴外人林祥光委託之第三人賴岳暉取走，係因上訴人將系爭車輛之行照正本、海關證明文件等車籍資料交予訴外人林祥光設質借款，訴外人林祥光復委託第三人賴岳暉持該等文件前來取車，致被上訴人信賴該等文件之權利表彰，而將系爭車輛交付予賴岳暉，並無何過失可言，自無須負損害賠償責任。縱認被上訴人有過失，惟上訴人將表彰系爭車輛權利之證明文件交付訴外人林祥光，顯與有過失，又在交車後，兩造曾於八十七年九月十一日，與訴外人林祥光在被上訴人公司協調處理本件糾紛，上訴人雖然到場，卻未對訴外人林祥光主張系爭車輛之所有權，甚且在相關案件陸續進行訴訟後，上訴人絲毫未對訴外人林祥光採取任何行動，致系爭車輛遭訴外人林祥光以流當處理，則上訴人就損害之擴大顯與有過失，是被上訴人自得主張過失相抵。另系爭車輛因被上訴人交付予訴外人林祥光，經流當處理後，上訴人積欠訴外人林祥光之債務三十萬元即獲得清償而消滅，上訴人受有利益，被上訴人則受有損害，兩者之間係基於同一事實所生，被上訴人自得向上訴人請求返還不當得利，而依民法第三百三十四條之規定主張抵銷，退步言之，縱本件被上訴人交車有所不當，依最高法院二十七年滬上字第七三號判例意旨，亦必須扣抵上訴人所受之清償利益，故上訴人積欠訴外人林祥光之債務三十萬元，亦應與上訴人所主張之損害賠償請求相為扣抵等語置辯。㈡反訴部分：被上訴人已依附條件買賣契約之約定，將系爭車輛交付上訴人占有使用，上訴人自應依約按期繳納分期款，詎上訴人自八十七年六月間以後，即拒絕繳納分期款共四期，總計三十五萬一千二百元，顯已違約，爰依民法第二百九十九條第一項之規定，及系爭附條件買賣契約書第二款第二目及第五款第二目之約定，反訴求為命上訴人給付三十五萬一千二百元及自八十七年七月二十八日起至清償日止，按日以每日百分之○．○五計算之遲延利息；暨其中八萬七千八百元，自八十七年七月二十八日起，其中八萬七千八百元，自八十七年九月二十八日起，其中八萬七千八百元，自八十七年十一月二十八日起，其中八萬七千八百元，自八十八年一月二十八日起，均至清償日止，按每二日以百分之一計算之滯納金之判決等情（原審判命上訴人應全數給付，上訴人不服提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：㈠原審關於命被上訴人給付十五萬四千零十七元本息及該部分假執行之宣告暨命被上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡右廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執之事實：兩造於於八十六年二月一日簽訂附條件買賣契約書，上訴人以動產擔保交易法之附條件買賣方式，向被上訴人購買車號為0000000之豐田ＡＶＡＬＯＮ小轎車乙輛，價金為一百四十三萬九千元，八十七年五月八日因系爭車輛有毀損，由上訴人公司之法定代理人張燕玲與訴外人黃偉將系爭車輛送交被上訴人公司中壢保養廠進行鈑金噴漆之維修工作，系爭車輛修復後，由訴外人林祥光委託之第三人賴岳暉於同年六月二十三日持系爭車輛之行照正本、海關證明文件等車籍資料，至被上訴人公司中壢保養廠取走系爭車輛，嗣系爭車輛遭訴外人林祥光予以變賣等事實，為兩造所不爭執，並有附條件買賣契約書、工作單號為七五○九○
一、七五一九八八、七五二四八二號工作傳票、系爭車輛之行車執照、海關進口證明文件等影本在卷可稽（見原審卷第八頁、第五二至五五頁），堪信為真實。
伍、本訴方面：上訴人主張八十七年五月八日因系爭車輛有毀損送被上訴人修理，詎被上訴人竟
違背上訴人不得將車交第三人之指示，及承攬人應將工作物交定作人之義務，於同年六月二十三日將系爭車輛交由賴岳暉領走，自不生清償之效力，應負給付不能之損害賠償責任等語。被上訴人則以上訴人送修系爭車輛時，被上訴人曾交付工作單號為七五○九○一號工作傳票第四聯之取車憑證聯予上訴人，當時上訴人並無限制交車之指示，被上訴人將系爭車輛交由訴外人林祥光委託之第三人賴岳暉取走，係因上訴人將系爭車輛之行照正本、海關證明文件等車籍資料交予訴外人林祥光設質借款，訴外人林祥光復委託第三人賴岳暉持該等文件前來取車，致被上訴人信賴該等文件之權利表彰，而將系爭車輛交付予賴岳暉，並無何過失可言，自無須負損害賠償責任云云置辯。按「債務之履行應向債權人為之，其向第三人而為給付者，應以債權人承認者為限，始生清償之效力。」（最高法院十八年度上字第一八六五號判例要旨參照）。次按「查債務之履行應由債務人向債權人為之，其向第三人為清償，經該第三人受領者，除合於民法第三百十條第一、二款所定情形外，僅於債權人因而受利益之限度內，有清償之效力（例如第三人因受領清償，而免除債權人對該第三人所負之債務者，僅在免除之限度內，有清償之效力）。觀之同條第三款之規定自明。」（最高法院八十一年度台上字第二二九八號判決要旨參照）。查：
㈠按承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之
為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人（最高法院五十年台上字第二七○五號判例意旨參照）。是承攬人之交付工作義務係基於承攬契約，則承攬人交付工作即清償對象自為定作人。本件兩造就兩造間存有系爭車輛之修理承攬契約，並不爭執，則依前揭承攬契約，被上訴人應於完成修理後將系爭車輛交還上訴人或上訴人指定之人。惟被上訴人卻將系爭車輛交付第三人賴岳暉取走，顯然於承攬契約之交付工作於定作人之義務有悖。上訴人主張因此導致被上訴人無法將系爭車輛交還給上訴人之損害，自應負債務不履行即給付不能之損害賠償責任，為有理由。
㈡訴外人林祥光委託之賴岳暉未持被上訴人製作之取車聯，而係以海關資料及行車
執照，向被上訴人取車，為被上訴人所不爭執，並據證人即被上訴人員 工洪維 發證述在卷（原審卷第一五八頁），復觀諸被上訴人之工作傳票第一聯上顧客簽名欄係記載「『付款人』賴岳暉」等語，有該工作傳票第一聯附卷可按（原審卷第五四頁），顯見賴岳暉係以自己名義取車，並非代理上訴人，否則自無於前揭工作傳票之簽名欄記載其取車之身分為「付款人」。況若依被上訴人抗辯其於系爭車輛送修時，業已交付取車聯予上訴人，憑以取車等語，則被上訴人未憑取車聯，即將系爭車輛交付第三人賴岳暉，第三人賴岳暉亦非以車輛所有人身分取車，如前所述，而前揭工作傳票上所載之車主連絡人為證人黃偉，亦有前揭工作傳票可憑（原審卷第五二至五四頁），參諸系爭車輛新車價值高達一百四十三萬九千元，且持有行車執照及海關資料之原因多端，要難認持有該等文件之人當然對該車即有管理處分之權，在非交修系爭車輛之人要求取車，又無取車聯之情形，基於善良管理人之注意義務，應向上訴人查證。雖被上訴人於完成修理系爭車輛時，曾欲通知上訴人之連絡人黃偉取車，惟上訴人職員告知黃偉業已出國，固據證人 洪維發 證述在案（原審卷第一五八頁），然系爭車輛之車主為上訴人，被上訴人即應與上訴人其他人員連絡，以確定處理方式，其未經上訴人同意或查證有無經上訴人許可，即遽依行車執照及車籍資料將車輛交付賴岳暉，難認無過失可言。又林祥光取車時未提出委託讓渡書，亦據證人 洪維發證 述在卷（原審卷第二九頁、第一五八頁），是被上訴人抗辯林祥光取車時持有委託讓渡書，且顧客未交付取車聯，亦可憑行車執照等文件取車，其無過失云云，委無可採。被上訴人既不得將系爭車輛交付定作人或其委任之人，且被上訴人將系爭車輛交付無受領權之賴岳暉，不生依前揭承攬契約清償之效力，如前所述，則上訴人有無交付取車聯予證人黃偉，及證人黃偉有無指示被上訴人僅得將系爭車輛交付車主乙節，則無論斷之必要。
㈢按向第三人為清償，經其受領者，受領人係債權之準占有人者，以債務人不知其
非債權人者為限，有清償之效力，民法第三百十條第二款定有明文。前揭海關資料及行車執照所載之車主為上訴人，有行車執照影本附卷可按（原審卷第五五頁），且前揭工作傳票所載之車主亦為上訴人，為兩造所不爭執，而持有前揭文件之原因多端，不以讓與所有權或賦予管理處分權為必然，上訴人並否認有委託讓渡書，證人洪維發亦稱其未見過（原審卷第一五八頁），被上訴人復未能舉證證明之，則第三人賴岳暉持有該等文件自不足為其係系爭車輛所有人或系爭承攬契約債權人之證明。又如前所述，訴外人賴岳暉係以付款人名義，且未持有取車聯（即債權證書），非以系爭車輛修理之承攬契約之交付工作義務之債權人身分，請求被上訴人交付系爭車輛，依前揭工作傳票所載之車主為上訴人，連絡人為上訴人之職員黃偉，被上訴人顯知訴外人賴岳暉非債權人或債權人之代理人，被上訴人主張依前揭規定有清償之效力，即屬無據。
㈣被上訴人抗辯上訴人將系爭車輛之行車執照等文件交付並向 瑞興 當鋪林祥光典當
，及未及時對林祥光採取任何法律行動，致林祥光將系爭車輛依流當予以處分，上訴人無與有過失云云。按「過失相抵，係指損害之發生或擴大，被害人與有過失而言。亦即被害人之過失行為與加害人之加害行為共同成立同一損害，或加害行為之損害發生後，因被害人之過失行為，致其損害擴大，是必被害人有過失，方有過失相抵原則之適用。」（最高法院八十六年台上字第三四一號判決要旨參照）。是「被害人之過失行為須為損害之共同原因，予損害之發生或擴大以助力，並與損害之發生與擴大有相當因果關係者，始有過失相抵之適用。」（最高法院八十九年台上字第一○三六號判決要旨參照）。是若被害人之行為，非造成系爭損害之共同發生或擴大之原因，或與損害之發生無相當因果關係者，即無過失相抵原則之適用。次按「稱動產質權者，謂因擔保債權，占有由債務人或第三人移交之動產，得就其賣得價金，受清償之權。」，民法第八百八十四條定有明文。又「按當舖或其他以受質為營業者之質權即營業質權，依民法物權編施行法第十四條規定，無民法質權規定之適用。關於此等營業之質權，有當舖業管理規則（業於民國九十年八月二十七日廢止）可資適用。依其規範，一方面無禁止流質契約之規定，一方面純採物之責任。前者乃當期屆滿後，當戶不取贖者，質物所有權即歸屬於當舖；後者為質物價值超過受當債權額，當舖不負返還餘額之義務，若質物價值不足受當債權額，當舖亦不得請求當戶補足，此為營業質權與民法上動產質權之最大差異。營業質權固非民法上動產質權，惟當舖既占有當戶為擔保債務之履行而移交之物品，於債務未受清償前得留置該物品，屆期當戶不取贖，當舖即取得該物品之所有權資以抵償，是營業質權自屬具擔保物權性質之特殊質權，以質物之占有為其權利存在之要件，苟因強制執行致營業質權人喪失其對質物之占有者，自難謂對營業質權為無侵害。」（最高法院八十六年度台上字第一五二七號判決要旨參照）。而質權之設定，因移轉占有而生效力，故質權人不得使出質人代自己占有質物（最高法院五十三年度台上字第二七號判決要旨參照）。是無論質權或典當均須以移交質權客體之動產於質權人或當舖為要件，質權人不得使出質人代自己占有質物。本件林祥光因上訴人借款，而持有前揭海關文件及行車執照，且系爭車輛仍由上訴人在使用，為兩造所不爭執（本院上易字第二八五號卷第五四頁），依前揭說明，難認上訴人就系爭車輛與林祥光間成立質權或營業質權，從而難認林祥光有占有或請求被上訴人交付系爭車輛之權。而前揭文件所載之車主為上訴人，亦非前揭交付工作完成之系爭車輛請求權之債權證明文件，被上訴人自無權將系爭車輛交付上訴人外之第三人，如前所述。況上訴人持前揭文件向林祥光借款，與被上訴人將系爭車輛交付林祥光之社會事實及法律事實，均非同一，且依經驗法則，上訴人持前揭文件借款行為與被上訴人違反兩造間承攬契約，將系爭車輛交付林祥光無必然之關係，又上訴人因林祥光將系爭車輛變賣而受損害，係因被上訴人違約交付系爭車輛所致，自難認上訴人之持前揭文件借款係損害之共同發生原因。再者，系爭車輛為被上訴人違約交付予林祥光，則被上訴人應負回復原狀之責，上訴人不負向林祥光追討之責，自不負防止損害擴大之義務。是被上訴人之抗辯，洵屬無據。
上訴人主張被上訴人於完成修理系爭車輛之工作後，違反兩造承攬契約將系爭車
車輛交給賴岳暉，且為林祥光所變賣，被上訴人因可歸責於己之事由所致給付不能，依民法第二百二十六條規定被上訴人應負損害賠償責任等語。被上訴人抗辯上訴人業因林祥光變賣系爭車輛以扺償其積欠借款債務，而受有利益，於上訴人受利益之範圍內有清償效力等語。按損害賠償，固以回復他方損害發生前之原狀為原則，惟有不能回復原狀或回復顯有重大因難者，依民法第二百十五條規定，自得請求以金錢賠償其損害，民法第二百十三條、第二百十五條明文規定。由於被上訴人已將系爭車輛交付于無受領權之林祥光，且為林祥光予以變賣，則其對上訴人應履行之給付，已成為給付不能，而不能回原狀，依前揭說明，故上訴人自得請求金錢賠償。茲審酌上訴人之請求如次：
㈠上訴人主張其係以動產擔保交易法之附條件買賣方式，以一百四十三萬九千元價
格向被上訴人購買系爭車輛，在上訴人未繳清全部價金前，系爭車輛所有權仍被上訴人所有，且上訴人僅有四期分期款尚未繳納三十五萬一千二百元，為被上訴人所不爭執，如前所述。按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，民法第二百十六條定有明文。本件在上訴人未繳清全部車款前，其所有權固屬於被上訴人，惟依通常情形，如被上訴人未將車交付於無受領權人，則上訴人在繳納四期分期款後，即得取得所有權，此為依通常情形可得預期之利益，並具有客觀之確定性，依據前揭規定，視為所失利益。而上訴人所得之預期利益應為被上訴人交付系爭車輛予林祥光，致遭變賣時，該車於當時之價值並扣除上訴人未繳納之四期分期款，是上訴人主張以系爭車輛折舊殘值扣除其尚欠之四期車款之方式計算之，為可採。
㈡上訴人主張系爭車輛業經訴外人林祥光予以變賣，無從鑑定其殘值，爰依行政院
頒訂之「固定資產耐用年數表」第三項二○三五四⑵之運輸業以外行業用汽車之耐用年數為五年即六十個月（原審卷第十九頁），予以折舊，並以八十七年六月三十日為折舊時點，計算系爭車輛之殘值為一百零三萬一千二百八十三元等語。系爭車輛因林祥光予以變賣，無從鑑定損害發生時之殘值，為兩造所不爭執。而系爭車輛於八十六年二月一日之買賣價格為一百四十三萬九千元，且系爭車輛於八十七年六月二十三日為被上訴人違約交付林祥光，如前所述，則上訴人以損害發生後之八十七年六月三十日為計算折舊時點，堪可採，據此折舊期間共計一年五個月即十七個月；依前揭耐用年數表之系爭車輛耐用年數為五年即六十個月，則系爭車輛經折舊後其價值僅為原價值之六十分之四十三（即六十個月減十七個月），故系爭車輛至八十七年六月三十日時其折舊後價值為一百零三萬一千二百八十三元〔其計算式為：一百四十三萬九千元乘以六十分之四十三，元以下四捨五入）。再抵扣上訴人尚欠之四期車款三十五萬一千二百元。則上訴人就預期取得系爭車輛所有權之所失利益為六十八萬零八十三元。被上訴人抗辯訴外人黃偉在另案主張系爭車輛之殘值為八十八萬元，殘值有查明必要云云。惟訴外人黃偉於原法院八十八年度訴字第三○四號其與被上訴人間請求清償債務訴訟事件中固為殘值為八十八萬元之主張，姑不論黃偉於該訴訟之主張不得拘束上訴人，況黃偉未於該訴訟就其主張提出相關證據，有原法院八十八年度訴字第三○四號判決可按（原審卷第十至一三頁），而系爭車輛於事實上無法鑑定其價值，亦如前述，系爭車輛係被上訴人出售予上訴人，且為訴外人林祥光取走前，為其所維修，其當明瞭系爭車輛之殘值，其復未能舉證以實其說，自無可採。
㈢上訴人主張其因系爭車輛遭被上訴人交付予無受領權人，致受有自八十七年六月
二十六日起至九月二十六日止，租用DAIHATSU新象一千三百ＣＣ小客車乙輛，而受有每日支出一千元租車費之損害，三個月租車費共為九萬元等語，業據證人 黃水有 證述在卷，並有記載黃水有為被保險人之強制汽車第三人責任保險證、租車證明書在卷可稽（原審卷第十八頁、第八一頁、第一一六頁）。又系爭車輛在八十七年五月八日交付於被上訴人修車以前，平常皆為黃偉為處理上訴人公司事務所使用，而黃偉係經上訴人公司授權代理董事長全權處理公司各項事務，在黃偉出國期間，則由負責人張燕玲本人使用，亦據證人 陳春生 證述在案（本院上易卷第一○五頁）。是上訴人之職員於業務上既有使用系爭車輛之必要，則因可歸責於被上訴人之事由，致上訴人無法使用系爭車輛時，上訴人因而支出之前揭租車費用，自得請求被上訴人賠償損害。至被上訴人辯稱黃偉非董事不得代理董事長行使職權云云。惟系爭損害之發生係因系爭車輛為林祥光取走，致上訴人之職員黃偉不能使用，而須租車所致，與黃偉於上訴人之職位無關，是被上訴人此抗辯，亦無理由。
㈣被上訴人抗辯系爭車輛遭賴岳暉取走後，為訴外人林祥光以變賣所得價金抵償上
訴人積欠之款項，是上訴人所受之利益應予扣除等語。上訴人對於向林祥光經營之前揭當舖借款不爭執，惟主張其業已清償全部借款，且林祥光業已將其因借款所簽發之支票退票紀錄予以註銷云云，並提出支票存款戶註銷費收據乙紙及以證人黃偉為證。按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第二百十六條第一項所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任。」（最高法院二十七年度滬上字第七三號判例要旨參照）。上訴人尚積欠證人林祥光三十萬元，經林祥光將系爭車輛變賣得款抵銷，業據證人林祥光結證在卷，徵諸證人洪維發證稱：「：：：第二天 黃偉來 公司要取車時說有欠林祥光三十萬的錢，他說已還清三十萬元：：：。」等語，是上訴人積欠林祥光三十萬元之債務，堪可認定。又前揭收據所載固證明林祥光曾註銷上訴人所交付之二紙支票之退票紀錄，惟持票人註銷退票紀錄原因多端，非當然係票據債務人清償，況證人林祥光亦證稱：「（法官問：若還清當舖的錢你們如何處理？）我們會將借款人之車籍資料、本票都退回，餘文件消掉。」，而林祥光一直持有系爭車輛之車籍資料為上訴人所不爭執，證人 黃偉固 證稱前揭借款業已清償，惟黃偉係上訴人之職員，其證詞難免偏頗，且與林祥光之證述及林祥光未返還車籍資料等情不符，而證人洪維發前揭證詞關於上訴人業已清償三十萬元之欠款，亦係聽自黃偉所言，均無可採。上訴人復未能舉證證明其業已清償，其主張自不足採信。如前所述，被上訴人將系爭車輛交付賴岳暉，係向第三人清償，依前揭說明，應於上訴人受利益之範圍內，生清償之效力。而上訴人因被上訴人之向第三人清償之行為，受有前揭損害，並得免除三十萬元債務之利益，且均基於被上訴人向第三人清償之行為之同一事實，且所受之利益亦有相當因果關係，依前揭損益相抵原則，應自所受之前揭損害扣除該三十萬元之利益。
㈤綜上，上訴人因被上訴人違反承攬契約之交付工作予定作人之義務，將系爭車輛
交付訴外人林祥光，致其受有相當於系爭車輛所失利益之損失六十八萬零八十三元，及因而租車之租金損失九萬元，合計為七十七萬零八十三元。另應扣除上訴人所受之三十萬元利益，則上訴人僅得請求被上訴人賠償四十七萬零八十三元。又按「民法第二百十三條第二項所謂因回復原狀而應給付金錢者，例如所侵害者為金錢，則應返還金錢，如所侵害者為取得利益之物，則於返還原物外，更應給付金錢抵償其所得利益，始克回復原狀。是我民法明定身體健康之傷害，應為金錢賠償（民法第一百九十三條、第一百九十五條第一項前段），此即民法第二百十三條第一項所謂法律另有規定，自無適用同條第二項規定之餘地。原審竟憑該條第二項規定，命上訴人就醫藥費及慰藉金加給利息，顯有錯誤。」（最高法院五十六年度台上字第一八六三號判例要旨參照）。是民法第二百十三條第二項規定係指損害賠償之方法係回復原狀，因而給付金錢之情形而言，若因不能回復原狀而應以金錢賠償者，則無此規定之適用，而應依民法第二百三十三條之規定加計算法定利息。是上訴人請求前揭金額應自損害發生日之翌日即八十七年六月二十四日起加計法定利息，即有未合。是上訴人之請求，僅其中四十七萬零八十三元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即八十九年七月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算，為有理由，逾此部分，應予駁回。
陸、反訴部分：被上訴人主張上訴人尚積欠系爭車輛之四期分期款共三十五萬一千二百元未清償等語，為上訴人所自認，惟上訴人抗辯前揭欠款業已自前揭損害賠償中予以扣除，被上訴人不得請求等語。查，系爭車輛為被上訴人交付予第三人賴岳暉，且為林祥光予以變賣抵償上訴人債務，如前所述，林祥光固曾將系爭車輛開至被上訴人處，惟嗣後開走，被上訴人未曾取回占有系爭車輛，亦據證人林祥光、 曾世強 結證在卷（原審卷第一○二頁、第一一二頁）。至證人 郭金華 之證述僅足證明林祥光曾將系爭車輛開至被上訴人處，不足為被上訴人依動產擔保交易法之規定取回占有之證明，是兩造間之前揭買賣契約書，仍有效存在，上訴人仍負給付前揭分期款之債務，堪予認定。然上訴人業已將該分期款與其請求之損害賠償金額予以抵銷，如前所述，則被上訴人之該分期款債權業已因而消滅，自不得再行請求，是被上訴人反訴請求，為無理由。
柒、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
捌、綜上所述，本訴部分，上訴人本於債務不履行損害賠償之法律關係，請求上訴人給付七十七萬零八十三元，及自民國八十七年六月二十四日起，清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於四十七萬零八十三元及自八十九年七月八日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許本息其中逾十五萬四千零十七元，及自八十九年七月八日起至清償日止之利息部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。原審判命被上訴人給付前揭四十七萬零八十三元及利息中十五萬四千零十七元及自八十九年七月八日起算之利息部分，經核無違誤，被上訴人附帶上訴，指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴，超過上開本息之利息部分，被上訴人請求為無理由，原判決命被上訴人給付，尚有未洽，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回，被上訴人請求廢棄改判，為有理由。又，上訴人勝訴部分，未逾一百五十萬元，不得上訴第三審業已確定，是上訴人假執行及被上訴人免假執行之聲請，核屬贅述，併予敘明。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。反訴部分，被上訴人本於前揭買賣契約之法律關係，請求上訴人給付三十五萬一千二百元及其法定利息及滯納金，為無可採，上訴人抗辯為有理由。是被上訴人之反訴，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付被上訴人三十五萬一千二百元及其利息、滯納金，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第三項所示。
玖、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年六月十五日
民事第十五庭
審判長法官劉靜嫻
法官陳昆煇法官吳光釗右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年六月十六日
書記官于誠