裁判字號：臺灣高等法院91年重上字第271號民事判決
裁判日期：民國93年06月15日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十一年度重上字第二七一號
上訴人乙○○即被上訴人訴訟代理人 朱昭勳 律師被上訴人甲○○原住
（被上訴人即上訴人高橋證券股份有限公司法定代理人 張智美 訴訟代理人 藍松喬 律師複代理人 簡長順 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年二月六日臺灣桃園地方法院九十年度重訴字第二八二號第一審判決提起上訴，乙○○並為訴之追加，本院於九十三年六月一日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回乙○○後開第二項之訴，及訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
右廢棄部分，甲○○與高橋證券股份有限公司應再連帶給付乙○○新台幣玖佰貳拾伍萬壹仟玖佰肆拾陸元及自民國九十年六月二十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息。
乙○○其餘上訴及追加之訴均駁回。
高橋證券股份有限公司上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分由甲○○、高橋證券股份有限公司連帶負擔四分之三，餘由乙○○負擔，追加訴訟費用由乙○○負擔。
事實
甲、上訴人即被上訴人乙○○方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於乙○○部分廢棄。
⒉右廢棄部分，高橋證券股份有限公司（下稱高橋公司）、甲○○應連帶給付乙
○○新台幣（下同）一千七百九十八萬九千二百六十二元整並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
⒊除前項聲明外，高橋公司、甲○○應連帶給付乙○○二千二百零一萬二千零九
十四元整並自民國（下同）九十二年三月十七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈡答辯聲明：駁回對造上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補述：㈠八十七年三月十七日、十九日，乙○○分別下單命甲○○賣出中興銀、宏洲、遠
紡、東隆、東聯、亞聚等股票，由於前開股票早為甲○○盜賣，其恐東窗事發，乃憑藉十二年專業經驗，進行回補股票及將現金送入中壢分公司之中小企業銀行帳號000－00－000000號帳戶存摺內，其手法為：先在舊證券帳戶下單買入盜賣之股票，並存款於舊銀行存摺以便交割，再以股票匯撥單將舊證券帳戶內股票匯撥至新證券帳戶，嗣將新證券帳戶股票賣出，使賣出之股款存入新銀行存摺，以掩飾其盜賣行為。上揭事實並有甲○○法務部調查局、桃園地檢署偵訊、桃園地方法院庭訊筆錄及桃園地檢署起訴書、台灣桃園地方法院九十年訴字第一七○號刑事判決在卷可稽，甲○○並在原審九十一年二月六日及本院九十二年二月十日訊問時，自認盜賣股票；此外，台灣證券交易所股份有限公司九十稽字第三○一四號函亦為同一認定，尤其財政部證券暨期貨管理委員會九十台財字第八一六號函，除明確認定甲○○盜賣及盜領客戶股款侵權事實外，更指明高橋公司內部控管有過失且未依法申報。依民法第一百八十八條、第一百八十四條規定，高橋公司應與受僱人甲○○負連帶賠償責任。
㈡按本件請求侵權行為損害賠償範圍，應包含所受損害及所失利益，亦即包括被盜
賣股票及配股之損失，茲因原審起訴時有計算上之違誤，原審又未為闡明，特於本院重新正確計算，擴張補正所失配股、配息之利益，此部分之擴張請求，無涉訴訟追加之問題。
㈢乙○○係於八十九年六月中旬知悉甲○○盜賣股票及盜領存款事，始於同年月二
十三日委由律師發函請求高橋公司出面處理，有律師函足證，證人即代書 許時鎮 亦供述乙○○於八十九年間到高橋公司進行對帳等語，是高橋公司指乙○○於八十七年七月二十日已知盜賣股票事，與事實不合。又乙○○在九十年五月二十五日向桃園地方法院為本件起訴請求，依民法第一百二十九條規定，已有中斷消滅時效之效力，且自「知悉」侵權行為時起未逾二年，並未罹於時效而消滅，高橋公司所指罹於時效，不足採信。況且，對於乙○○知悉期日之證明，應由高橋公司負舉證責任。
㈣高橋公司雖指乙○○舊銀行存摺（中小企業銀行000－00－00000－0
號帳戶）於八十六年十二月二十二日有存入存款利息四千三百三十二元，足見乙○○對存款知之甚稔，買賣股票及帳戶均在掌握中乙節，查乙○○遭盜賣股票係在八十六年十月以後，則前後事實並不足為相關之證明；高橋公司另指以利息所得之銀行通知之扣繳憑單乙節，觀諸甲○○盜賣股票進出帳戶內之金錢及盜領現金之時點，往往僅短短一、二天時間，所得款項抑或於該日內旋即以現金轉帳匯出，實難令乙○○由利息所得知悉有遭盜賣股票情事。況收到扣繳憑單與否，如何代表乙○○知悉侵權行為事，殊無必然之關係。
㈤至於高橋公司於本院提出甲○○八十九年六月十六日所為「自白書」乙節，查高
橋公司未說明取得來源，且如早於八十九年六月取得，何以迄本院始提出，況核該自白書之內容，要與歷次調查局、地檢署、桃園地院刑事庭、民事庭及本件民事事件之庭訊陳述，完全相左，因認有偽造證據之嫌，乙○○已向地檢署陳情。是此自白書不僅來源可疑，其內容尤不可採信，不值為證。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提出錄音帶譯文一件、代書收據一紙，甲○○、 劉祝幸 之房地產權受讓及處分資料（本院卷㈡宗第二八四頁至第三五二頁）暨致桃園地檢署陳情書（存證信函）一件，請求詢問證人許時鎮，並調取台灣證券交易所股份有限公司查明錸德、英業達、力捷、宏電、南亞、華碩等六家公司八
十六、八十七、八十八、八十九年度之配股情形資料、函調彰化商業銀行股份有限公司楊梅分行乙○○帳號00－00000－0－00號帳戶九十年所有提款單資料原本。
乙、被上訴人即上訴人高橋公司方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：
⒈原判決不利高橋公司部分廢棄。
⒉右廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
㈡答辯聲明：駁回對造上訴、追加之訴及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠高橋公司控管範圍，在客戶買賣股票之款券是否完成交割，其款券是否正常，款
項進出是否由客戶帳戶轉入其委託之銀行帳戶。惟本件乙○○委由甲○○賣出錸德、英業達、力捷、宏電、南亞等五種股票為八十六年十月二十一日至十一月五日，有電腦檔案可查，並非甲○○以電話向其他營業員下單，原審未察已有疏誤。又甲○○於八十八年一月十二日至一月十六日受乙○○委託賣出華碩股票十張，所得款項領出後為清償00000000號乙○○帳戶「宏電建設」股票之融資金額，向復華公司換取現金，經查之結果，上開款項已依時匯入乙○○帳戶內無訛。質言之，乙○○與甲○○間買賣股票有某種默契，已逾出高橋公司所能監控範圍。原審未加調查即為判決，顯有速斷。
㈡至於財政部證券暨期貨管理委員會函，有關公司內部控制制度有所疏失部分。該
函並非指高橋公司對乙○○買賣股票有疏失而言，係指高橋公司未依證券商管理規則第四條第一項第四款之規定，向該會申報，亦即指乙○○與甲○○間有糾紛，高橋公司未及時向該會申報，並非高橋公司有其他疏失。原審援引誤導，作為損害賠償依據，認事用法為有違誤。
㈢依乙○○代理人朱昭勳到庭供述「新台幣五百三十五萬九千四百二十四元是甲○
○事跡敗露自己回補回去」，核甲○○曾向地檢署陳報於八十七年三月二十日東窗事發後積極回存五百三十五萬九千四百二十四元外，更以所有房屋兩棟先後設定抵押辦理過戶予乙○○等語，足見乙○○於八十七年三月二十日前已發現操作損失情事，遲至九十年五月二十四日始對本件提出損害賠償之訴，核已逾民法第一百九十七條第一項規定之二年請求時效，原審未加查察，亦有速斷。
㈣高橋公司經管者為客戶買賣股票，至於買賣股票進出帳戶內之金錢，屬客戶與銀
行間關係。縱令乙○○同意由甲○○提領帳戶內金錢，要屬彼等間契約關係，與高橋公司無涉。況縱甲○○未得乙○○授意擅自出賣其股票，價款仍流入乙○○帳戶，並無損失可言。原審就此未作區隔，率為判決，亦屬速斷。
㈤再查乙○○每年須申報所得稅，每年均有扣繳憑單，如有股票當收到股息、股子
通知，帳戶存款亦發送扣繳憑單，其亦自承如是，且幾近三年時間，豈有不發現而沉默不語之理？迨至存款用罄，始與甲○○以兩棟房地及簽立本票抵償私下和解。原審對此抵債部分亦未加調查即為判決，亦有速斷。
㈥乙○○於本院所為之訴之追加或謂擴張，高橋公司表示不同意。退步言，若仍准
許擴張，惟自知悉損害事實（於八十七年三月二十日或如乙○○所述八十八年一月十六日），迄九十二年三月十七日具狀擴張，已逾四年，已罹於民法第一百九十七條第一項規定之時效，此部分請求應予駁回。
㈦又甲○○向高橋公司請辭時提出自白書，述明從八十六年起在乙○○辦公室經其
許可蓋了幾張提款單，以便幫助其買賣股票漲跌時靈活進出。矧乙○○為商業界專業高級人員，本對金錢運作、帳戶掌控優於一般人，又其在中小企業銀行之帳戶屬「全行收付」，非有密碼解碼不得提領存款。況領款行為已非屬高橋公司控管範圍。綜上，乙○○無非推卸自己故意或過失責任，設詞要求高橋公司負責賠償，其所為主張不惟與事實不符，亦已罹於時效。
三、證據：除援用歷審所提證據外，另補對造親立之委託書及「委託人交割款券轉撥同意書」各一紙、財政部證券暨期貨管理委員會函、甲○○地檢署陳報狀、台灣中小企業銀行中壢分行函、甲○○自白書、代支出傳票七紙及乙○○印鑑卡二式等影本為證，聲請函請台灣中小企業銀行檢送乙○○在該行000－00－00000－0號帳戶存款明細表、取款條原本，並說明「全行收付」是否須存戶親自提款，並請求調閱台灣桃園地方法院九十年度訴字第一七○號刑事卷宗。
丙、被上訴人甲○○方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。據其於準備程序陳述略為：伊確有盜賣股票、盜領存款，嗣雖與乙○○和解，因未如期還款清償，後經乙○○解除和解契約等語。
理由
甲、程序方面：
一、被上訴人甲○○經合法通知無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條第一項各款情事之一，爰依上訴人乙○○之聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人乙○○原起訴請求被上訴人高橋公司、甲○○連帶給付三千四百九十四萬九千二百六十二元本息，上訴本院後，擴張聲明彼等應再連帶給付二千二百零一萬二千零九十四元本息，核係未變更訴訟標的下所為擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款，應予准許，先此敘明。
乙、實體方面：
一、乙○○原審起訴主張：伊於八十六年初與高橋公司簽訂買賣證券契約開戶同時立有委託書，其進出股票於台灣中小企業銀行設立有000－00－00000－0號帳戶轉撥收付款券，並簽立「委託人交割款券轉撥同意書」委託高橋公司買賣有價款證券之款券交付或受領，由其本人設立於同上存款銀行帳戶及有價證券集中保管第４９０３７－９號帳戶，逕行與高橋公司轉撥收付。被上訴人甲○○係高橋公司受僱之營業員，竟意圖為自己不法之所有，以辦理該證券公司分公司新開戶事宜為由，誘使伊將上開帳戶之舊存摺交付後，趁協助開戶之便，盜蓋伊印章於銀行取款條，進而於日後盜賣伊所持錸德、英業達、力捷、宏電、南亞、華碩等六種股票及自上揭帳戶內盜領銀行款項，致 伊蒙 受損失，核計三千四百九十四萬九千二百六十二元，爰依侵權行為法律關係，請求彼等連帶賠償三千四百九十四萬九千二百六十二元及自起訴狀繕本送達翌日起計算之利息等語。（原審就一千六百九十六萬元本息部分為乙○○勝訴，甲○○就敗訴部分未聲明不服，其餘兩造各就其不利部分聲明不服）
二、高橋公司則以：乙○○在高橋公司買賣股票一切正常，其進出股票有通報並對帳，其設立於高橋公司總公司之中小企業銀行帳號000－00－00000－0號帳戶，設立於中壢分公司之中小企業銀行帳號000－00－000000號帳戶存摺均在乙○○手中，致其如何將存摺及印章交付甲○○，非伊所得過問，又其銀行存摺係「全行收付」，非乙○○密碼不能取款，乙○○難謂不知情，高橋公司亦無法查知其營業外之私人行為，伊內部監控責任已盡。況被上訴人甲○○已與乙○○達成和解，請求權已罹時效消滅等語。
三、甲○○則以：伊確有盜賣股票、盜領存款，嗣雖與乙○○和解，因未如期還款清償，後經乙○○解除和解契約等語，資為置辯。
四、乙○○主張高橋公司營業員甲○○盜賣伊持有英業達等六種股票，旋分四次盜領上開銀行存戶內款項依序為六百五十萬六千九百八十五元、一百五十八萬二千四百六十九元、一千二百二十九萬七千三百四十七元、二百九十二萬元等事實，業據其提出分戶歷史帳二紙、銀行存戶明細表三紙、甲○○簽名之兩造對帳單三紙（見原審卷第十頁至第十六頁之一），且經甲○○於原審到庭自認：伊利用開新戶之際，盜蓋取款條，轉帳時有看到原告舊存摺密碼，盜賣股票的錢存入舊存摺，開新戶的新存摺一直未交還原告，舊存摺本應註銷，而未辦註銷留在伊自己身邊，但告知他已註銷等語甚為明確（見原審卷第六十九頁），甲○○刑事責任部分經台灣桃園地方法院以九十年訴字第一七○號行使偽造文書罪名判處有期徒刑二年、緩刑五年確定在案，復經本院調取該刑事卷宗核閱無訛。是高橋公司之營業員甲○○盜賣股票、盜領股款之事實洵堪認定。
五、高橋公司雖以前揭情詞置辯，惟查：㈠甲○○係於分公司開新戶之際，盜蓋乙○○印章於銀行取款條，客觀上係利用職
務之際。又甲○○如何盜賣股票？除八十八年一月三十日盜賣華碩部分外（此部分其詳下述），據甲○○所述：伊打電話給總公司的業務員（姓名已忘了）說告訴人（即乙○○）要賣這些股票，就給他帳戶及股數等語（見原法院九十年訴字第一七○號刑事卷第二十四頁）即以電話委託方式非以股票匯撥單方式賣出股票，高橋公司雖否認之，惟其就此部分既未能提出該公司留存之股票匯撥單以資反駁（其餘詳見后述），且電話委託買賣股票，依規定應將錄音帶保存二個月之期限已屆滿，而無錄音帶可憑，為兩造所不爭（見原審卷第一二三頁）苟非事實，甲○○自無必要於刑事庭為不利於己之自認。顯然亦係甲○○利用擔任營業員之便，假借乙○○名義下單，又證券商之業務員不得挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺，此為證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第十一款所明定（現行條文改為十八條）高橋公司為專業經紀商公司（見原審第三十六頁）自難諉稱不知，自應禁止所屬營業員代客戶保管存摺，而高橋公司任令其營業員於分公司開新戶之際，未將舊存摺註銷退還客戶，亦未將新存摺交付客戶，反之，甲○○於開新戶之際，將舊存摺未註銷而留為自用，且新開戶存摺經要求交付亦未交付等情，已如前述，此情亦經財政部證券暨期貨管理委員會認為高橋公司業務員甲○○盜賣股票盜領款項違反「證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第十一款規定，公司內部控制制度有所疏失，命高橋公司解除甲○○職務並加強內部控制管理等情，有同上管理委員會九十年四月二日函及處分書各一件可稽（見原審卷第一五九、第一六○頁）足見高橋公司就甲○○執行職務之監督未盡相當之注意義務，乙○○請求高橋公司與甲○○依民法第一百八十八條規定負連帶責任，即非無稽，高橋公司援用同上管理委員會處分前之台灣證券交易所股份有限公司八十九年十二月二十日函略稱：公司部分尚未發現有不符規定之情事等語而抗辯：乙○○股票買賣交易正常，甲○○縱保管客戶存摺與伊無關等情，尚非可採。
㈡又據甲○○原審自認：伊係於辦理轉帳時看到原告乙○○的舊存摺密碼等語（見
原審卷第六九頁）又乙○○所設於台灣中小企業銀行中壢分行之帳號，前後二帳號之密碼均相同，該帳戶為「全行收付」，但憑原印鑑、存摺、密碼相符，即可取款，不須本人親自為之，亦經同上銀行函覆明確，有該分行函二件在卷可憑（見本院卷第一宗第二三三頁及本院卷二宗第一三五頁）甲○○既知悉其密碼，復盜蓋印鑑章於空白取款條，且保留舊存摺，則其盜領該款，即非乙○○所得知，高橋公司抗辯：乙○○銀行存摺係「全行收付」須密碼，若非其知情何能領款等語，亦非可採。
㈢再乙○○否認有對帳單及交割單（見原審卷第一二三頁）而甲○○於原審亦自認
：伊幫原告開戶時替原告勾選不寄對帳單，但未告知原告，而配股、股東會通知原告不知如何處理，均交伊處理等語相符（見原審卷第六十九頁）又「股利」分配通知亦未必記載原來股票股數，此有「股利憑單」在卷可佐（見本院卷二宗第八頁）又甲○○於本院陳稱：乙○○沒看存摺，但是都會印交易明細給他（問：委託你買賣股票，乙○○有無看過股票？）只要他有下單，我都會印交易明細給他（問：交易明細何時送達與乙○○？）等語（見本院卷一宗第三一○、第三一一頁）甲○○既盜賣股票，衡情不至將交易明細送達乙○○，以自暴其短，且據甲○○所陳，伊係盜賣舊存摺的，新存摺不會列印，且乙○○亦未取得新存摺，故無法刷簿子等語（見原審卷第六九頁）乙○○苟係知情，何愚若此，是高橋公司辯稱：股票交易有對帳單，乙○○知情等語，亦非可取。
㈣復查八十八年一月七日由乙○○帳戶匯撥華碩股票一筆，係由甲○○拿空白匯撥
單到乙○○處給他蓋章，當時伊告訴他說有些配股在舊的公司（應係總公司），股數不知道，所以請他蓋章，然後從分公司匯撥股票到總公司賣掉，乙○○沒有要賣等語，業據其於本院陳述明確（見本院卷一宗第三一五頁）且有匯撥申請書一紙在卷可佐（見本院卷一宗第一九八頁）亦不能單憑該股票匯撥申請書係經乙○○蓋章，即謂係由乙○○知情出售華碩股票。又八十七年三月間乙○○銀行存摺入帳五百三十五萬九千四百二十四元一筆，並非乙○○所存入，而係甲○○自行存入，因他要賣股票，甲○○乃幫他回補後再賣出（因為先前將股票賣掉）等語，亦據甲○○於本院自述明確（見本院卷一宗第三一○頁）。核與其於法務部調查局初訊時所述：八十七年三月十八、十九日乙○○曾委託我要賣出中興銀行宏洲等低價股票，由於這些股票先前被我賣出，我怕乙○○發現盜賣股票，因此我於三月二十日回補上述這些股票共計五百三十五萬九千四百二十四元存回他的帳戶等語相符（見本院卷一宗第二五六、第二五七頁）復有存摺一紙可佐（見原審卷第十五頁）。又同上存摺八十六年十二月二十一日存入四千三百三十二元利息一筆，而銀行年終時恆需就利息所得開立扣繳憑單於存戶以憑報稅，惟此等銀行利息扣繳憑單不可能記載股票數量或買賣情形，且甲○○亦於原審陳述：新、舊存摺均在伊手裡，乙○○無法刷簿子，且伊盜蓋賣的是舊存摺、新存摺不會列印各等語（見原審卷第六九頁）亦無從單憑銀行利息扣繳憑單即推知其股票是否被盜賣，是高橋公司執股票匯撥申請書，及銀行存摺曾存入五百三十五萬餘元及利息四千三百三十二元等情為據，抗辯乙○○就股票買賣應知情等語，亦非可採。
㈤高橋公司於本院審理中提出甲○○辭職時之「自白書」一紙內略載：八十六年開
始在乙○○楊梅辦公處，在乙○○面前經其許可下多蓋了幾張提款單，主要用意為當股票價格上漲或下跌時，可幫助客戶買進或賣出股票，有利於股票之靈活進出等語，並稱：上述電話委託買賣均已經與乙○○先生詳細核對，股票盈虧無誤，但經乙○○先生許可委託提領新台幣一千七百萬元部分，現與乙○○取得共識，並經雙方同意當場由本人及夫婿名下兩棟房子全部提供乙○○辦理抵押，並開立本票二紙面額分別為三百六十萬元（按實際面額為三百萬元）、二百一十萬元，如有不足抵償部分再予協調清償等語（見本院卷第二宗第一二九頁、第一三一、第一三二頁）辯謂：甲○○提款一千七百萬餘元係得乙○○同意等語，然觀之該自白書末書立時間為八十九年六月十六日，苟此為真，則高橋公司於乙○○於九十年五月二十五日起訴時，當已知悉此重要之證據及攻擊防禦方法，然遍閱原審卷高橋公司於原審辯論終結前均未提及此一防禦方法。甚至於本院九十二年二月十日準備程序甲○○親自到庭為不利於高橋公司之陳述時，亦未提出。高橋公司雖辯稱：自白書是被調查局搜走，是原審審判後才找出來的，非於原審故意不提出來的等語（見本院卷第二宗第二五八頁）嗣經乙○○質疑，高橋公司旋即改稱：當時並沒有陳述自白書係被調查局搜走，當時是說調查局人員到公司到處搜索，我們一時找不到自白書，是後來才找到自白書等語（見本院卷三宗第二十四頁），而高橋公司就其非可歸責於己之原因致未能於原審提出此自白書之事實，並未提出任何釋明之證據，依照民事訴訟法第四百四十七條第一項但書第五款、第二項規定，此項自白書已難憑採。又苟該自白書所載：為幫助乙○○買進股票或賣出股票，以利股票靈活進出等語為真，則該空白取款條之取出款項當用於股票之交割，然依高橋公司所提出為兩造所不爭其形式真正之「委託書」「委託人交割款券轉撥同意書」所載，買賣股款之交割均由高橋公司與台灣中小企業銀行於帳戶內轉撥收付，此有委任書及上揭同意書二紙在卷可憑（見本院卷一宗第五
九、第六十頁）然依同上銀行乙○○帳戶往來明細甲○○於八十六年十一月三日股票進帳後，係以轉帳方式（ＣＨ）將六百五十萬六千九百八十五元分別存入劉必涼、 劉誠娟 、甲○○自己存款帳戶內，次日以現金提出（ＣＳ）方式將一百五十八萬二千四百六十九元取出後當日全數存入其同行帳戶內，又同年月七日亦以同樣方式將一千二百二十九萬七千三百四十七元同額轉入其設於同行之存戶內，八十八年一月三十日則以提現金方式（ＣＳ）取款二百九十二萬元，此有台灣中小企業銀行中壢分行函附往來明細表二紙、取款憑條三紙、存款憑條五紙、大額現金收付換鈔交易備查簿一紙等在卷可憑（見本院卷第一宗第一○一頁至第一○七頁）足見甲○○盜蓋空白取款條之款項並非用於乙○○買賣股賣交割股款上，該「自白書」所載內容並非全然屬實，亦不能憑以為有利於高橋公司之認定。
㈥甲○○盜賣股票，盜領股款時間係自八十六年十一月三日至八十八年一月三十日
間，已如前述，而乙○○於法務部調查局初訊時自陳係於八十九年五月底請甲○○列印股票交易明細表，始得知股票被盜賣等情（見偵查卷第四頁筆錄）甲○○於調查局初訊時亦承認係八十九年五月份發現後到分公司找伊對帳等語（見同上偵查卷第五頁）相符。旋即於八十九年六月二十三日委託朱昭勳律師函請高橋公司出面協調受僱人甲○○侵權損害賠償事宜，並主張高橋公司應依民法第一百八十八條規定負賠償責任，有朱昭勳律師函一件在卷可憑（見原審卷第十八、第十九頁）繼於九十年五月二十五日起訴請求二人負連帶損害賠償，其請求損害賠償之時效依民法第一百九十七條第一項規定並未屆滿，而高橋公司主張買賣股票對帳單之寄付，配股、股利通知單交與銀行利息扣繳憑單寄交，暨甲○○於八十七年三月間回存五百三十餘萬元等，均不能認為乙○○知悉被盜賣股票、被盜領股款，均已如前述，自無從憑以起算請求權時效，是高橋公司抗辯本件時效消滅，亦無足採。
六、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第二百十三條第一項定有明文。同條第三項復規定：第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。是倘債權人與債務人就損害賠償另有約定以排除回復原狀，即非得依第三項規定請求回復原狀所必要之費用，要屬當然。經查乙○○原審起訴請求連帶損害賠償三千四百九十四萬九千二百六十二元係主張甲○○提領一千七百三十八萬四千三百七十七元（扣除已回補後之餘額）加上股票遭盜賣之價差一千四百四十三萬六千八百四十六元，連同配股後之市值（即若股票未賣配股後之價值）共三千四百多萬元（見原審卷第一二三頁筆錄）並有甲○○所承認而書寫之統計表三紙附卷可參（見原審卷第十一頁至第十二頁），此「統計表」非僅經乙○○於八十九年七月二十七日調查局初訊時提出為佐證，並經甲○○於同年八月九日調查局初訊時再度簽字承認無訛（參見本院卷第二宗第一一一頁至第一一四頁及同上偵查卷第八頁）是此統計表之損失金額為兩造所共認。次查甲○○之侵權行為方式分二階段，一為盜賣股票，一為盜領股款，就盜領股款而言，其損害賠償之方法，本應給付金錢，參照民法第二百十三條第二項規定甚明。就盜賣股票而言，前揭被盜賣六種股票既係上市股票，自非不得以買回股票，即以回復原狀為損害賠償方法，然觀之兩造所共認之統計表，不僅將若未賣出應配股之價值（即所失利益）核算在內，甚且將被盜賣之股票之價差（即所受損害）核算在內，顯然乙○○當時並非責令甲○○買回原來被盜之股票。參酌甲○○於調查局所述：我統計結果，造成乙○○損失股票金額共計三千四百九十四萬九千二百六十二元，後來我為了向乙○○表示我願負起賠償責任。我主動將我及我先生劉祝幸名下所有房屋各一棟過戶給乙○○及簽立本票二紙金額共五百十萬元作為賠償之用等語，乙○○亦不否認收受二紙本票（見原審卷第十七頁）且亦曾承認有過戶受讓二棟房屋，惟主張並沒有實益，因房屋有房貸，伊必須善後，且出價很低，如果賣出，根本沒有受償任何錢等語（見八十九年十月五日檢察官偵訊筆錄，本院卷第二宗第一五八頁同參）甚至兩造於八十九年十月三日簽立和解書，亦僅係於上開三千四百九十四萬九千二百六十元之損失金額約定由甲○○分期清償每期五萬元償還（見原審卷第八五、第八六頁原本附偵查中）益證兩造對帳核算後就損害賠償方法已另有約定，而非以回復原狀（即回復股票之持有）填補所受損害。兩造既另有約定，非以回復原狀為損害賠償方法，乙○○嗣復依民法第二百十三條第三項規定即以支付回復原狀所必要之費用，請求加算前揭被盜賣六種股票分別自八十六年起依序配股股利之費用為損害賠償即非有據。
七、兩造對帳會算之損害賠償為三千四百九十四萬九千二百六十二元，已如前述，乙○○主張甲○○初時曾將房屋二棟設定抵押及交付本票二紙合計面額五百十萬元以為擔保（見原審卷第七頁起訴狀）亦據其提出八十九年六月十六日開立本票影本二紙（原審卷第十七頁）及八十九年六月十七日辦理設定抵押權登記之地政規費收據二紙及代書事務所代繳規費及服務費明細表二紙在卷可考（見本院卷二宗第三一六頁至第三二○頁）嗣乙○○同意受讓該二棟房屋以抵償，亦為其所自陳（見本院卷第二宗第二六八頁）且經證人許時鎮陳證屬實（見本院卷第三宗第三、四頁），甲○○原名下之平鎮市○○路○○○巷○○○號於八十九年八月八日以買賣為名義申辦移轉登記為乙○○所有，有地政規費收據、代書事務所代繳規費及服務費明細表、契稅及土地增值稅繳款書、暨房地買賣所有權移轉契約書（公契）等在卷可憑（見本院卷二宗第二八四頁至第二九○頁），劉祝幸名下○○○鎮○○路○○○巷○○○弄○○號房地，亦於八十九年九月二十二日申辦所有權移轉登記，復據乙○○提出代書事務所代繳規費及服務費明細表、地政規費收費收據、契稅及土地增值稅、房地所有權書契約書（公契）等為證（見本院卷第二宗第三二一頁、第三二三頁、第三四五、第三四六頁），惟兩造嗣於八十九年十月三日和解時仍約定乙○○損失金額三千四百九十四萬九千二百六十二元應由甲○○分期清償（見原審卷第八五、第八六頁），足見自八十九年六月十六日兩造確認損失金額起，迄至八十九年十月三日和解日止，並未因甲○○以房地二棟過戶於乙○○以資抵償及交付本票兩紙，而減少損害賠償金額。益見乙○○於八十九年十月五日於同上檢察官偵訊時所稱：雖有過戶，但沒有實益，根本沒有受償任何錢等語非虛（見同上偵查卷第二一八頁背面）復參酌劉祝幸名○○○鎮○○路○○○巷○○○弄○○○號房地嗣以三百二十一萬元售予第三人 廖鳳圓 （見本院卷第二宗第三三四至第三三六頁），惟該屋因向台新銀行借貸原設有房屋抵押貸款三百六十萬元，乙○○除以中央信託局匯撥二百六十三萬一千五百八十九元（本院卷二宗第三四二、第三四三頁匯款回條聯）代繳台新銀行貸款外，尚由彰化銀行陸續匯撥二十萬七千三百二十五元代繳劉祝幸向台新銀行所借貸款（見本院卷二宗第三○七至第三一二頁匯款回條聯）且代償劉祝幸遭假扣押之民間債務十五萬二千一百五十元，而取得台新銀行抵押權塗銷同意書（見本院卷第三一
三、第三一四、第三五○頁）。又甲○○之名下平鎮市○○路○○○巷○○○號房地，除由乙○○自彰化銀行陸續匯撥三十八萬六千零四十三元外（見本院卷二宗第二九一頁至第二九七頁匯款回條聯）嗣因久未賣出，乃以貸款餘額三百十六萬三千七百四十一元由買主 胡麗珠 承接而無條件過戶，有綜合對帳單及明細表可參（見本院卷第二宗第三○三、第三○四、第三五二頁）。就劉祝幸之房屋賣得價格雖有差額二十一萬八千九百三十六元（0000000–0000000–207325–152150=218936）然如扣除房屋委託銷售之仲介費十萬八千四百元（收據見本院卷第二宗第三○一頁）復扣除代書代繳規費及服務費六萬八千三百零四元〔（49380=18212＋31168）＋16620＋2304=68304〕（見本院卷二宗第二八三頁、第二八五頁、第三二一頁、第三一九頁、第三四二頁）暨負擔契稅共計三萬九千七百九十八元（見本院卷二宗第二八六頁、第三四六頁，27000＋12798=39798）與房屋稅、地價稅三千二百七十元等必要費用（見本院卷二宗第三二七頁，2982＋288=3270）實已無餘額可資抵償。（000000＋68304＋39798＋3270=219772）是乙○○主張其雖受讓房地二棟，實未獲任何清償等語，洵堪信實，且甲○○依和解書應每月清償五萬元，亦未履行任何一期，此為甲○○原審所自認（見原審卷第一七○頁）乙○○乃據以解除和解契約，亦為甲○○所是認，且有律師函一件在卷可憑（見原審卷第一七○頁及第一七五頁，本院卷第一宗第三一六頁）。按解除契約、雙方故負回復原狀之義務，惟此回復原狀僅係「和解契約」成立前之原狀，而非侵權行為成立前之原狀，蓋乙○○於八十九年五月底兩造對帳會算被盜股票被盜股款連同預計股票配股股利合計損失金額即為三千四百九十四萬餘元，甚至於和解前已受領二棟房地，其和解書之損失金額亦同，且併受讓房地之事實亦未記載，足見於和解契約簽訂時此損失金額並未有何讓步，亦未有增減，和解契約僅係就清償方式（即分期償返）有所約定而已，是和解契約解除後，雙方可不按原來和解契約所約定之方式清償，甲○○因侵權行為所應負損害賠償責任，仍為此損失金額三千四百九十四萬餘元，而非如乙○○上訴時所主張，於此三千四百九十四萬餘元之外加計被盜賣六種股票之三年來配股股利，或回復此配股股利之必要費用。
八、高橋公司抗辯乙○○與有過失一節：（見本院卷第一宗第一一二頁及原審卷第一三九頁），稽考本件甲○○所以冒險盜賣股票，當以其能盜領股款為前提，此固係由於其原為營業員，手中握有乙○○之新舊存摺，對其股票之進出原甚了然，且對高橋公司買賣股票程序熟稔，並乘機盜蓋印章於空白取款條，及窺視得知銀行密碼之故，然乙○○投資股票市場，對於營業員久握其存摺不還，竟未索還，亦未啟疑？難謂非有所懈怠，又銀行存摺每半年結算利息，年終將利息所得扣繳憑單，投寄存戶以憑報稅，乃眾所皆知，乙○○自謂自八十六年初開戶起投資股東成本近三千八百萬餘元（見原審卷第十、十一頁）惟其存摺八十六年十二月底結算利息（英文代號ＩＮＤ）僅四千三百三十二元，八十七年結算利息為上半年四百十二元及下半年八十二元，合計僅五百元顯不相當，而乙○○手中既無存摺可供刷帳查證，竟於八十九年五月底始與甲○○對帳，請求其列印交付交易明細表，苟其能於八十七年底查核利息，則甲○○最後一筆即八十八年一月三十日盜領股款二百九十二萬元或可倖免矣，亦難謂無所疏失。是高橋公司抗辯乙○○與有過失，自非無稽，經斟酌甲○○之加害行為及乙○○之怠於避免損害均為損害發生及擴大之共同原因，而甲○○刻意盜蓋印章於空白取款條及窺視銀行存摺密碼，其造成損害之原因力較強，乙○○之原因力較弱，其比例應為三比一；又參酌甲○○與乙○○兩造公認之盜賣股票損失金額雖為三千四百九十四萬九千二百六十二元，而甲○○盜領股款合計二千三百三十萬六千八百零一元扣除已回補於存摺之金額為五百餘萬元，實際提領利得為一千七百三十八萬四千三百七十七元（參原審卷第十二頁對帳會算統計表）認為應依民法第二百十七條第一項規定，依照前開比例減輕其賠償金額為二千六百二十一萬一千九百四十六元（00000000×3／1＋3=00000000）方屬公平允當。其餘請求即非法所許。
九、綜上所述，乙○○依民法第一百八十四條、第一百八十八條規定請求甲○○與高橋公司連帶給付二千六百二十一萬一千九百四十六元及自起訴狀繕本送達翌日起（即九十年六月二十七日，見原審卷第二十五、第二十六頁，原判決主文認為八十九年八月二十七日，唯理由則認係同年六月二十七日，應係顯然誤載）加算法定遲延利息即屬正當有據，逾此部分之請求，非法所許。從而原審就一千六百九十六萬元本息部分為乙○○勝訴判決，並宣告假執行，免假執行，即無不合，高橋公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由。其餘應准許之部分（00000000–00000000=0000000）原審為乙○○敗訴判決，即有未洽，乙○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判如主文所示。又其餘不應准許部分（00000000–0000000=0000000）原審為乙○○敗訴判決，仍無不合，乙○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由。又乙○○於本院追加請求預期可得之配股股利損失即二千二百零一萬二千零九十四元本息部分，兩造於八十九年間對帳會算統計表內所公認之損失金額，既已包含此項預期可得配股股利損失，自不得於此公認損失金額三千四百九十四萬九千二百六十二元外，別事請求，此追加請求，亦非法所許，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
、據上論結，高橋公司上訴無理由，乙○○上訴一部有理由，一部無理由，追加之訴無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年六月十五日
民事第十三庭
審判長法官鄭雅萍
法官俞慧君法官吳謀焰正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年六月二十一日
書記官黃瑞芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。