裁判字號：最高法院88年台上字第5888號刑事判決
裁判日期：民國88年10月21日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五八八八號
上訴人即被告甲○○上訴人即丙○○之配偶乙○○被告丙○○右二被告共同選任辯護人 張志明 律師右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年八月十二日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第三九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第一○六八九、一○七五○、一二九七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○原係高雄市稅捐稽處苓雅分處工商稅股第八服務區稅務員，職掌受理公司行號之設立，變更、註銷，營業稅之申報（含辦理退稅之核對、複核），欠稅催繳，及統一發票購買證之核發等工作，為依據法令從事公務之人員。於民國七十九年十一月一日至八十一年七月十日擔任該稅務員期間，竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，連續虛設行號，侵占他人委託報繳之稅款及利用職務上之機會，詐領退稅款。其經過如下：、甲○○於八十年九月二十六日未經蔡淑慧（業經檢察官不起訴處分在案）之同意，以蔡女名義，虛設大遠企業行（設址高雄市○○區○○路○○○號，於八十一年三月十五日註銷），且擅自在其職掌之電腦檔案稅籍異動名冊之公文書中登錄設立，足以生損害於稅捐機關對設立公司行號之管理。並向該分處自行價購統一發票及刻（大遠企業行）統一發票專用章後，與知情之記帳業者 王秋瑩 （業經原審判刑確定）基於侵占稅款之概括犯意聯絡，教導 王女 利用其受託記帳並代為報繳營業稅款之機會，由王女先向委託記帳及報繳稅款之宜定企業有限公司、大昌土木包工業、鈿旺企業社、巧國裝潢工程行、景升玻璃行、勇家企業有限公司等公司行號，收取當期應繳稅款後，再以大遠企業行名義開立不實之統一發票，虛偽混充上開公司行號之進貨憑證以抵扣銷貨額，而得以短報營業稅。該期間開立不實統一發票金額扣除開予王女經營之韡僑貿易有限公司之新台幣（下同）二十三萬元外，達三百九十四萬三千元，以發票面額百分之五計算稅額，連續從中侵占差額稅款共十九萬七千一百五十元。該筆十九萬五千餘元欠稅款，案發後由甲○○於八十二年三月十五日繳清。、甲○○又與被告丙○○共同謀議，以不實之 王文宏 （檢察官查無其人，另案簽結）名義，及同一手法，於八十一年二月二十一日虛設大新企業行（設址高雄市○○區○○路○○○巷○弄○○號五樓，於同年五月二十日停業），足以生損害於稅捐機關對設立公司行號之管理。並與知情之王秋瑩復以同一手法，即以大新企業行名義開立不實之統一發票，虛偽混充委託記帳及報繳稅款之鈿旺企業社、宜定企業有限公司、程俊工程有限公司、統大企業行（亦為虛設行號，如後所述）、天運建設股份有限公司等公司行號之進貨憑證，用以抵扣銷貨額而得以短報營業稅。該期間開立不實統一發票金額扣除開予統大企業行之四百七十萬元外，共達二百二十二萬五千元，以發票面額百分之五計算稅額，連續從中侵占差額稅款共十一萬一千二百五十元，甲○○與丙○○兩人將該款吃喝花用罄盡。大新企業行所欠十一萬餘元稅款，嗣由甲○○於八十二年三月間補繳。、今宏機械有限公司（下稱今宏公司）之負責人 葉長沛 （經檢察官不起訴處分在案）積欠甲○○借款未還，甲○○為擔保其借款及以改組公司等名義，向 葉某 取得今宏公司之統一發票及其專用印章，並於八十一年四月二十二日以不知情之其妻 翁靜英 （經檢察官不起訴處分在案）名義，設立英榮企業有限公司（下稱英榮公司，設址高雄市○○區○○街○○○巷○○號）後，即於同月三十日指使知情之王秋瑩以今宏公司名義開立三張，金額分別為四百萬元、四百萬元、一百萬元之不實交易憑證予英榮公司，甲○○再持以向高雄市稅捐處苓雅分處申報退稅。利用職務上之機會詐領得高雄市銀行八十一年六月八日期之退稅公庫支票四十五萬元花用。、甲○○與丙○○於八十一年二月一日共同謀議，以知情之王秋瑩名義虛設統大企業行（設址高雄市○○區○○街○○○巷○○號，於同年六月十三日註銷），足以生損害於稅捐機關對設立公司行號之管理。且分別於八十一年一月三十日及同年三月間，教導知情之王秋瑩以今宏公司及前述虛設之大新企業行名義，開立金額各為五百九十萬元（一張）及四百七十萬元（共二張）之不實交易憑證予統大企業行。甲○○並自行承辦、複核各退稅二十九萬五千元及二十三萬五千元。合計五十三萬元。王秋瑩於領得退稅公庫支票（日期分別為⒋及⒍１）後，均存入其在高雄區中小企業銀行苓雅分行活期存款帳戶內，再提領現金轉存入翁靜英在同分行活期儲蓄存款帳戶。嗣由甲○○與丙○○將該款共同花用殆盡等情。因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○部分之判決，改判仍論處甲○○、丙○○共同連續利用職務上之機會詐取財物罪刑。固非無見。
惟查，㈠、依原判決認定之前開犯罪事實，關於、部分，被告等係以虛設行號開立不實之統一發票，混充宜定企業有限公司等公司行號之進貨憑證，得以短報營業稅，而「侵占」上述行號交付予王秋瑩之應繳稅款；至於、部分，被告等係開立不實之統一發票，再申請稅捐處退稅，以「詐取」退稅款，倘屬無訛，被告等所犯、部分與、部分之事實有別，究應如何分別適用法條論處罪刑，以及此兩部分事實所犯之罪責有何裁判上一罪之關係，乃原判決並未詳析論述，其理由（第三段）泛謂甲○○為公務員，核其所為係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款，刑法第二百十六條、第二百十三條、第二百十條、第三百三十六條第二項之罪（見原判決第十一頁第二至四行）；丙○○就、部分與甲○○、王秋瑩為共同正犯，亦犯同條之罪云云，以致究竟被告二人各次犯行係如何論處罪責，俱欠明白，顯屬理由矛盾之違法。
㈡、現行貪污治罪條例原名稱為「戡亂時期貪污治罪條例」，先於八十一年七月十七日經總統明令修正公布、並更名為「貪污治罪條例」；嗣於八十五年十月二十三日又再修正公布，即為現行貪污治罪條例之內容。是被告等於八十年九月間至八十一年七月七日犯罪之後，貪污治罪條例曾經「兩度修正」，據刑法第二條第一項之規定，自應比較此三種不同規定之新舊法，以適用最有利於被告等之法律處斷。惟原判決理由（第三段、見原判決第十一頁第四至六行）僅簡略說明：「按貪污治罪條例於八十五年十月二十三日公布施行，被告行為之時間在該條例修正公布前，新舊比較結果，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用有利於被告之貪污治罪條例之規定。」云云，已非完備；尤其未敍明究竟適用何次修正之貪污治罪條例處罰最有利於被告等，而據以論處罪責，更屬理由不備之違法。再者，經比較上述新舊法，八十五年十月二十三日修正之現行貪污治罪條例第五條第一項第二款（公務員利用職務詐取財物罪）之法定本刑為：「處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金。」；另戡亂時期貪污治罪條例第五條第二款（同上罪名）法定本刑為：「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。」至於八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第五條第一項第二款之法定本刑：「處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二百萬元以下罰金。」就法定本刑而言，自應以適用後者處罰最有利於被告等。但原判決理由（第四段之㈡）於論敍何以撤銷第一審判決之理由時，並未詳敍其故，即逕認以八十五年十月二十三日修正之貪污治罪條例較有利於被告等（見原判決第十二頁第十三、十四行），顯屬可議。㈢、關於部分之事實，原判決認定被告等與記帳業者王秋瑩「以大遠企業行名義開立不實交易憑證（即統一發票），虛偽混充上開公司行號之進貨憑證以抵扣銷貨額，而得以短報營業稅」等情（見原判決第二頁第十八、十九行）。倘屬無誤，既認被告等填製不實「進貨憑證」，此是否屬「會計憑證」﹖關係被告等是否另牽連犯商業會計法第七十一條第一款「以明知為不實之事項而填製會計憑證」之罪責，即非無研求之餘地。原審未深入審究，亦欠允洽。㈣、犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，同條例第十條第一項（修正前為第九條第一項）著有明文。原判決理由論述被告等關於部分詐取之退稅五十三萬元，已陸續繳清，故不再諭知追繳或沒收，固屬無訛。但對於部分甲○○詐領得四十五萬元之退稅款，該被告甲○○已否繳還公庫﹖應否依上開規定諭知追繳發還，則漏未論述，難謂無判決不適用法則之違誤。㈤、依原判決事實欄記載，丙○○僅共犯前述、部分虛設「大新企業行」、「統大企業行」，開立不實之統一發票，以侵占稅款或詐取退稅之犯行，與部分虛設「大遠企業行」、侵占稅款之事實無涉。乃原判決理由（第二段之㈢）竟論述丙○○對部分、虛設大遠企業行，開立不實發票以侵占稅款之事實，與甲○○、王秋瑩等共同犯罪，前後認定不一，自屬理由矛盾。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至於原判決認為無罪（不另無罪諭知）部分，因與前述發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。又原判決認為被告等虛設「大遠企業行」、「大新企業行」領取統一發票使用，則渠等有無偽刻上述行號及負責人之印章，俾用以領取及開立統一發票﹖與待證事實顯然有關，案經發回，允宜併予究明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十月二十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十月二十五日