裁判字號：最高行政法院88年判字第3724號判決
裁判日期：民國88年10月21日
裁判案由：商標異議
行政法院判決八十八年度判字第三七二四號
再審原告健楠實業有限公司代表人甲○○再審被告經濟部智慧財產局（承受原經濟部中央標準局業務）右當事人間因商標異議事件，再審原告對本院中華民國八十七年九月十日八十七年度判字第一八三八號判決提起再審之訴。本院判決如左︰
主文再審之訴駁回。
事實緣再審原告於民國八十四年八月二十三日以「Fiva」商標（下稱系爭商標），指定使用於商品及服務分類表第二十八類之保齡球、保齡球瓶、保齡球球袋、保齡球自動放瓶機、保齡球自動排瓶機、高爾夫球、高爾夫球桿、球拍、高爾夫球座、高爾夫球桿頭、高爾夫球練習用發球機、運動用護膝、護腕、護胸、划船健身器、擴胸健身器、腳踏平衡健身器、跑步健身機、運動用具袋商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第七四五七○五號商標。嗣關係人瑞士商‧足球團體國際協會以系爭商標之審定有違商標法第三十六條及第三十七條第一項第七款之規定，對之提出異議。再審被告審查結果，為異議成立之處分而撤銷系爭第七四五七○五號商標之審定。再審原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭駁回，提起行政訴訟，經本院八十七年度判字第一八三八號判決駁回其訴，再審原告不服，以該判決「適用法規顯有錯誤」，有行政訴訟法第二十八條第一款之原因，提起本件再審之訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
再審原告起訴意旨略謂︰一、原確定判決理由謂：「．．．．至據以異議商標是否與註冊第四五八四三三號『FILAlogo』商標近似，要屬另一事項．．．。」、「而所舉「FIFI&Rep.」、『飛馬及圖』、『FILA』、『山之峰FIMA』等商標，及行政法院七十七年度判字第二一七號判決就『長島及YBL設計圖』商標與『YSL-YVESSAINTLAURENT』商標、行政院台七十七訴字第二四三五四號再訴願決定就『輝盟LITTLEFREE』商標與『比若及圖』商標所為之認定，其案情均各異，且屬另案，非本件所應審究等情．．．．。」。惟確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人提起再審之訴。再查再審原告於原審中提出再審被告機關實際上商標並存之情況，乃係要求再審機關就相同之案件，應作相同之處理，而主張「平等原則」，原判決竟以「其案情各異，且屬另案，非本件所能審究」為由，駁回再審原告之訴，未就原處分是否違反「平等原則」詳加審究，其適用法規顯有錯誤。
二、再審原告提出上開商標並存之情況，係要求再審被告機關行政自我拘束，原審未就此審查原處分是否合於「行政自我拘束原則」，即輕率駁回再審原告之訴，亦屬適用法規顯有錯誤之範圍。三、系爭審定第七四五七○五號「Fiva」商標之筆觸生動，予人活潑之寓目觀感，而起首「Ｆ」字母呈鋤頭形狀之圖案化設計乃辨識售點，足以與據以異議之註冊第六九五一九六號「FIFAEMBLEM（&device）」商標字體平凡相區別，如異時異地觀察，應無使消費者混同誤認之虞，原審駁回再審原告之訴，顯然違法。
再審被告答辯意旨略謂︰按「二人以上於同一商品或類似商品，以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊。」為商標法第三十六條所明定，又其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而判斷兩商標是否近似應以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。查本件系爭審定第七四五七○五號「Fiva」商標圖樣上之外文「Fiva」，與關係人據以異議之註冊第六九五一九六號「FIFAEMBLEM（&device）」商標圖樣上外文「FIFA」相較，二者外文皆有相同之Ｆ、
Ｉ、Ａ，僅字中Ｖ與Ｆ一字之不同，然其外觀實相彷彿，且該二字母發音部份相同，一為有聲，一為無聲，於連貫唱呼之際，易滋混淆，於異時異地隔離觀察，或連貫唱呼之際，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。次查系爭商標於八十四年八月二十三日申請註冊，後於據以異議商標申請日八十三年十一月十五日，二者復均指定使用於同一或類似之保齡球、保齡球瓶、．．．、運動用具袋商品，自有首揭法條之適用，原處分並無不當，本件並無適用法規錯誤之情形，再審之訴顯無理由，應予駁回。
理由
一、按當事人對本院判決提起再審之訴，須具有行政訴訟法第二十八條所定各款情形之一者，始得為之。其第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之法律相違背，或與解釋、判例相牴觸者而言，至於法律見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。本件再審原告係以（一）原確定判決理由謂：「．．．．至據以異議商標是否與註冊第四五八四三三號「FILAlogo」商標近似，要屬另一事項．．．。」、「而所舉『FIFI&Rep.』、『飛馬及圖』、『FILA』、『山之峰FIMA』等商標，及行政法
院七十七年度判字第二一七號判決就『長島及YBL設計圖』商標與『YSL-YVESSA
INTLAURENT』商標、行政院台七十七訴字第二四三五四號再訴願決定就『輝盟LITTLEFREE』商標與『比若及圖』商標所為之認定，其案情均各異，且屬另案，非本件所應審究等情．．．．。」惟確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人提起再審之訴。再查再審原告於原審中提出再審被告機關實際上商標並存之情況，乃係要求再審機關就相同之案件，應作相同之處理，而主張「平等原則」，原判決竟以「其案情各異，且屬另案，非本件所能審究」為由，駁回再審原告之訴，未就原處分是否違反「平等原則」詳加審究，其適用法規顯有錯誤。（二）再審原告提出上開商標並存之情況，係要求再審被告機關行政自我拘束，原審未就此審查原處分是否合於「行政自我拘束原則」，即輕率駁回再審原告之訴，亦屬適用法規顯有錯誤之範圍。
（三）系爭審定第七四五七○五號「Fiva」商標之筆觸生動，予人活潑之寓目觀感，而起首「Ｆ」字母呈鋤頭形狀之圖案化設計乃辨識售點，足以與據以異議之註冊第六九五一九六號「FIFAEMBLEM（&device）」商標字體平凡相區別，如異時異地觀察，應無使消費者混同誤認之虞，原審駁回再審原告之訴，顯然違法云云，為提起本件再審之訴之理由。
二、查原確定判決係以：按二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊，為商標法第三十六條前段所規定；而判斷商標之近似與否，苟就其主要部分隔離觀察或連貫唱呼有引起混同誤認之虞者，即屬近似。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上之外文字母相同、排列各異，或僅少數字母不同，而外觀相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似，商標圖樣上之外文不同，讀音相同或近似，有混同誤認之虞者，為讀音近似。本件關係人對系爭商標之審定准予註冊提出異議，被告（即再審被告）審查結果，以系爭審定第七四五七○五號商標圖樣（如附圖一）之外文Fiva與據以異議商標圖樣（如附圖二）上之外文FIFA，排列字母數相同，僅中間字母Ｖ與Ｆ之別，且該二字母發音部位相同，一為有聲，一為無聲，於連貫唱呼之際，易滋混淆，一般消費者施以普通之注意，異時異地隔離觀察或連貫唱呼，外觀及讀音上殊難辨識，難謂無使人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，而系爭商標申請註冊日期八十四年八月二十三日，較據以異議商標之申請註冊日期八十三年十一月十五日為晚，復指定使用於保齡球等同一或類似商品，有違商標法第三十六條之規定，至其是否尚有違反同法第三十七條第一項第七款之規定，應無庸論究，乃撤銷系爭第七四五七○五號「Fiva」商標之審定，發給中台異字第八六○三三九號商標異議審定書。原告（即再審原告）以系爭商標圖樣之外文Fiva經特殊設計，起首字母Ｆ外形如鋤頭狀，予人鮮明深刻印象，與據以異議商標圖樣上之細黑字體外文無致混淆誤認之虞，又運動遊戲器具商品中據以異議商標與註冊第四五八四三三號「FILAlogo」商標併存，衣服類商品中「FILA」、「FIFA」、「Fiva」商標併存，足見系爭商標未與據以異議商標構成近似云云。訴經經濟部訴願決定及行政院再訴願決定除持與原處分相同之論見外，並以兩商標圖樣之外文僅中間字母有Ｖ與Ｆ之別，其餘字母及排列均相同，異時異地隔離觀察或連貫唱呼，有使人混同誤認之虞，認屬近似之商標，並無不當。另指明原告起訴主張，系爭商標與據以異議商標圖樣之外文各有設計之寓意，系爭商標圖樣之外文字母均經特殊設計，生動簡潔，與據以異議商標之為大寫字母外觀明顯可辨。二者讀音亦異，應非近似。又系爭商標圖樣早經原告之關係企業於八十年間創用並申准註冊使用於貴金屬等商品，原告於八十一年間成立，亦以之為英文名稱並作為保齡球用品之品牌，行銷世界各地，廣告宣傳，商品品質及商標信譽足供消費者辨識。據以異議商標遲至八十四年起始申請註冊及使用，之前系爭商標已為消費者知悉且兩商標並存使用多年，消費者不致對原告商品來源生混淆之虞，非屬近似商標云云。惟查本案兩商標圖樣之設計，縱各有寓意，惟其外觀、讀音方面，實相近似，而有引起混同誤認之虞，不能謂非近似商標。至系爭商標圖樣外文字母之經特殊設計，仍一望而知為Fiva，其外觀及讀音並不因而與據以異議商標迥異易辨。又原告以Fiva為英文名稱，或系爭商標使用之商品如何廣告、行銷，為消費者所知悉，並不能證明與據以異議商標有顯著區隔，即不能否定兩商標之近似有引起混同誤認之虞。據以異議商標使用之商品，亦有保齡球一項，與系爭商標使用之保齡球為同一商品，另有高爾夫球、運動用護膝等項，亦屬兩商標使用之同一商品，是原告指據以異議商標表彰者為足球類商品，與系爭商標專用於保齡球用品，其產銷管道及購買族群有別，無混淆可言云云，尚非可採。兩商標近似，使用於同一或類似商品，各別申請註冊，據以異議商標既申請在先，依首開規定，即應准其註冊，而系爭商標自不得准予註冊。被告原審定准予註冊，既經關係人提出異議，被告為撤銷系爭商標審定之處分，並無不當，而駁回原告之訴。核其所適用之法規並未與應適用之法律相違背，或與解釋、判例相牴觸。
三、所謂「平等原則」係指行政機關非有正當理由，作成行政行為時，對行為所規制之對象，不得為差別待遇而言。而所謂「行政自我拘束原則」則指處分機關作成行政處分後，自己亦與相對人一樣，同受該行政處分之拘束。惟前開所謂「正當理由」，包括「為保障人民在法律上地位之實質平等，並不限制具體案件事實上之差異及立法目的而為合理之不同處置」（司法院大法官會議釋字第二一一號解釋參照）。是以被告審查商標時，如係基於個案之本質上之不同，而為合理之不同之處分，自與「平等原則」無違。再則法院於訴訟體系本處於被動之地位，原不得就未經繫屬之事件，越權自行裁判，被告機關是否另有商標並存註冊之情形，係屬另案，非本院原確定判決所得論究，亦難指本件撤銷系爭商標之審定，有違「行政自我拘束原則」。從而再審原告任意指摘原確定判決適用法規顯有錯誤，主張有行政訴訟法第二十八條第一款之再審事由，提起本件再審之訴，揆諸首揭說明，殊難認為有理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第三十三條、民事訴訟法第五百零二條第二項，判決如主文。
中華民國八十八年十月二十一日
行政法院第一庭
審判長評事 黃綠星
評事 藍獻林 評事 黃璽君 評事 廖宏明 評事 鄭忠仁 右正本證明與原本無異
法院書記官陳春木中華民國八十八年十月二十一日