最高法院88年度台上字第5900號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第5900號刑事判決

裁判日期：民國88年10月21日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決八十八年度台上字第五九○○號
上訴人甲○○男選任辯護人 林俊倩 律師
王淑琍 律師上訴人乙○○女
居所台灣省台北縣土城市○○路六十八之六號十四樓右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年五月七日第二審判決（八十七年度上訴字第四七四一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第八六九五、八八九六、八九一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分：本件原判決認定：㈠上訴人甲○○係台灣桃園地方法院檢察署（以下稱桃園地檢署）總務科司機（現已離職），擔任公務車之駕駛職務，為依據法令從事公務之人員。竟基於概括之犯意，自民國八十一年九月間起，至八十三年五月間止，連續利用其擔任公務車司機職務上之機會，以自備之小馬達，裝於該署ＫＪ－六五五三號公務車里程表之計程器上，令其空轉達時速二百公里以上，使里程表上之公里數跳動，以此方法，虛報公里數。並於該署「公務車累積里程表」上之行駛里程欄，偽填行駛里程總數，將不實之事項登載於其職務上所掌之公文書，持向該署總務科詐領油費。其後因該里程表不堪長期不正常運轉而故障，甲○○予以修換後，復因該里程表上之玻璃面板為技工毀損，甲○○仍以器物戳動該里程表上之公里數，連續虛報公里數，並將此不實之事項登載於其職務上所掌之公文書，持以行使而詐領油費，估計共約詐領新台幣（下同）三萬二千一百六十二元（其估計方式詳如原判決附表所載），足以生損害於該地檢署。㈡甲○○推由其妻乙○○（原服務於台灣桃園地方法院福利社，詳後述）擔任會首，招集每月每會一萬元之民間互助會，連同會首共二十五會，採外標制，約定自八十四年六月一日起，於每月一日上午十一時，在台灣桃園地方法院（以下稱桃園地院）地下室福利社開標。有 劉玉涓 （二會，其中一會以其姊夫 曾信嘉 名義參加）、 林姿琇 、 袁倫光 （二會）、 張立玲 （二會）、 謝淑惠 （二會）、 蔡惠嬌 、 徐永本 、 張芳榮 、 吳佳欽 （以上為桃園地院員工）、 黃光窗 （二會）、 沈月娥 （三會，分別以沈月娥、 沈周華 、 陳秋香 名義參加）、 黃秀英 （三會）、 李桂蘭 、 賴允彰 等人入會。甲○○與乙○○竟基於概括之犯意，共同意圖為自己不法之所有，自八十四年八月一日起，至八十五年五月一日止，推由乙○○先後偽填 黃富美 （實際未入會，由乙○○冒名入會）、黃秀英、黃光窗、沈月娥等人姓名及一定金額之標單（八十五年三月一日冒用曾信嘉名義標會部分，並未填寫標單），假渠等名義冒標會款，使其他活會會員陷於錯誤而如期交付各期會款，足以生損害於黃富美、黃秀英、黃光窗、曾信嘉、沈月娥等人及其他活會會員，二人以此方法連續詐得會款共約二百萬元。甲○○又承前概括之犯意，單獨意圖為自己不法之所有，於八十四年十一月底在桃園巿，以購車為由，向 曾有良 詐借二十五萬元，得手後即避不見面等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判論處甲○○連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物；又共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。
惟查㈠貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪，係以施用詐術手段使人陷於錯誤而交付財物為要件；如對於自己所持有之公有財物，易持有為不法所有之行為時，即應成立同條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪。依卷內資料，甲○○始終供稱：「先預領（油票），到一個月結束後才報，……拿加油票去加油，……每次領一百公升，……每月結算一次」（見第一審卷第一八九頁、第一九一頁背面、第一九二頁）。證人即桃園地檢署司機 馮正雄 、 潘燦堂 亦分別結證稱：「我們是先領油票，（嗣）後再報里程數」、「先領油單，到月底再統計」（見第一審卷第一七一頁背面、第一七二頁、第二○○頁背面）。桃園地檢署函覆之公文亦記載：「當時本署購入之公務車油票均為高級汽油油票」（見第一審卷第二二七頁）。且桃園地檢署檢附之「公務車累積里程表」等資料，亦記載甲○○係領取若干公升之汽油（見第八九一五號偵查卷第七至十九頁）。以上證據資料如果無訛，則甲○○之行為，究竟係持登載不實之「公務車累積里程表」，施用詐術向桃園地檢署詐取油費（現金）；或將油票所提領之汽油侵占入己，嗣再持登載不實之「公務車累積里程表」向桃園地檢署報銷，以彌補帳目，掩飾犯行？即饒有研求餘地。其實情如何，攸關甲○○應成立何種罪名，原審未予徹查明白，即遽行判決，自嫌速斷。㈡原判決所適用之行為時法，即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第九條(現行法為第十條第一項、第二項)規定：犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。依上開規定，應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應沒收或發還，應視其情節而異。有被害人者，應發還被害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取之財物，應發還被害人，不得沒收；必無被害人時，例如收受之賄賂，始得追繳沒收。原判決既認定，甲○○利用職務上之機會，詐取桃園地檢署之財物，則該財物自應追繳發還被害人，始為合法，乃原判決竟諭知追繳沒收，自有適用法則不當之違誤。㈢犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳。所謂「所得財物」，係指行為人因犯罪而實際取得之財物而言。本件依卷內資料，甲○○實際取得之財物，係以油票所提領之汽油，自應依法追繳實際取得之財物，並依其情節諭知沒收或發還被害人，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之，方為合法。乃原判決竟將汽油換算為油價後（見原判決附表編號五），諭知追繳沒收三萬二千一百六十二元，亦有違誤。㈣依法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第七款定有明文。本件原判決認定，甲○○係犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪，其最輕本刑為七年以上有期徒刑，依據刑事訴訟法第三十一條第一項規定，屬於強制辯護之案件。原審雖已指定公設辯護人為甲○○辯護，惟依審判筆錄記載，並未經公設辯護人為甲○○合法辯護，即逕行審判（見原審卷第一一六頁背面、第一一七頁），所踐行之訴訟程序，自屬違法，其判決當然為違背法令。㈤原判決事實認定，甲○○自八十一年九月起至八十三年五月止，虛報公里數詐取財物，犯貪污罪，且ＫＪ－六五五三號公務車之里程表，因不堪其長期以小馬達使之空轉而故障，經甲○○予以修換後，仍以器物戳動該里程表上之公里數，虛報里程（見原判決第二面事實欄）。理由並說明「ＫＪ－六五五三號公務車之里程表之數字上亦確有戳痕，此有該公務車里程表一個扣案足稽」（見原判決第五面第八、第九行）。惟依桃園地檢署覆函記載，甲○○係於八十五年六月四日始更換里程表（見第一審卷第二二七頁）；修車廠負責人 邱明輝 亦證稱：八十五年六月換里程表（見第一審卷第三十九頁背面），該日期係在犯罪完畢之後二年餘。原判決認定，甲○○於修換里程表後，仍以器物戳動該里程表上之公里數，虛報公里數，其時間之順序，已與卷內證據資料，不相適合。又甲○○始終否認，扣案之里程表係ＫＪ－六五五三號公務車原有之物，並辯稱上開公務車，使用高級汽油，扣案之里程表記載「限用無鉛汽油」，且原里程表之里程數為十六萬多公里，扣案之里程表其里程數為十九萬零九百多公里，非原車之物，不能採為證據（見第一審卷第二○二頁、第二四八頁、第二五一頁背面、第三二○頁背面、第三二二頁、第三二三頁，原審卷第三十九頁、第六十頁、第七十九頁、第一一五頁）。證人即桃園地檢署司機潘燦堂、馮正雄亦分別證稱：「（扣案）之儀表怪怪的，……該部車是使用高級汽油，不是使用無鉛汽油。……這部車子原來是用高級汽油，這個（指扣案）儀表板，看來不是原來的儀表板，原來儀表板應該是高級汽油，不是用無鉛汽油的儀表板」（以上潘燦堂證言，見第一審卷第二○二頁，原審卷第七十八頁正面、背面）、「（扣案之儀表板）是甲○○更換後之無鉛汽油儀表板」（以上馮正雄證言，見原審卷第五十九頁正面末行、同頁背面首行）。桃園地檢署之覆函及檢附之「公務車累積里程表」亦記載，ＫＪ－六五五三號公務車，於八十五年六月四日更換里程表，原里程表最後公里數為一六○九七四公里（見第一審卷第二二七至二二九頁）。而檢察官係於八十五年七月十二日，始查扣里程表（見他字卷第七十四頁）。依上所述，本件扣案之證物，究竟係甲○○犯罪時所使用之里程表，或犯罪完畢後更換之里程表？尚未明瞭。原審未予徹查明白，即逕採為有罪判決之證據，亦嫌速斷。㈥原判決以：如原判決附表編號所示之公里數（即70+60+47.5+71.7+24.2+38.6=359.5359.5÷7=51.3），計算甲○○駕駛之ＫＪ－六五五三號公務車，平均每日之行駛里程為五十一‧三公里。但並未說明，上開六個（起訴書為七個）公里數，何以得採為計算之基礎，及得據為認定每日平均里程數，所憑之依據，理由亦有不備（另上開六個公里數之合，並非359.5，且原判決附表編號之㈦及編號之一二三日、二七四日部分，均有誤算情形，案經發回，應予查明）。㈦貪污治罪條例第二條前段規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，屬於身分犯之一種。關於此項身分關係，自應於事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，方足以資論罪科刑。原判決事實欄雖記載，甲○○係桃園地檢署總務科司機，擔任公務車之駕駛職務，為依據法令從事公務之人員，然未於理由內說明其為依據法令從事公務之人員，所憑之證據及認定之理由，亦有理由不備之違誤。㈧原判決認定，甲○○所登載不實之「公務車累積里程表」；及偽造之「標單」，均已持以行使。分別犯刑法第二百十六條、第二百十三條；及同法第二百十六條、第二百十條之罪。但就上開登載不實公文書行為，與行使登載不實公文書行為之間；及偽造私文書行為，與行使偽造私文書行為之間，應如何論處，未予說明，亦有疏漏。㈨有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。按二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實施，其未參與實施之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院大法官釋字第一○九號解釋，應成立共同正犯，但仍與實施正犯有別。原判決事實認定，甲○○「推由」其妻乙○○擔任會首，及「推由」乙○○偽造標單，冒用他人名義標得會款（見原判決第三面第四行、第十三至十五行），並未認定甲○○有參與實施之行為。乃理由卻說明，甲○○與乙○○就行使偽造私文書及詐欺之犯行，有犯意聯絡及「行為分擔」，論以實施正犯（見原判決第八面第十一、十二行），其事實之認定與理由之說明，亦不相適合。㈩原判決認定，甲○○與乙○○共冒標五會，計詐得約二百萬元，如果無訛，則每冒標一會，約計詐得四十萬元。然依其認定之事實，該民間互助會，每月每會為一萬元，連同會首在內共僅二十五會，何以冒標一會可詐得四十萬元？其前後之記載，亦自相矛盾。依刑事訴訟法第三百六十四條規定，第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定。故審判長於上訴人陳述上訴要旨後，應準用同法第二百八十七條規定，就被訴事實訊問被告。又第二審法院，應就第一審判決經上訴之部分調查之，同法第三百六十六條亦有明文。原判決既認定，甲○○除冒標會款外，並向曾有良詐取二十五萬元。關於詐取二十五萬元部分，自應依上開規定訊問甲○○，並為調查。然依原審審判筆錄記載，並未於審判期日就此部分事實，踐行上開訊問、調查之程序，即遽行辯論終結，並採為判決之基礎，亦有違誤。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。另依貪污治罪條例論罪而適用刑法總則規定時，應引用刑法第十一條前段，乃原判決贅引(修正前)貪污治罪條例第十七條，併此指明。
二、駁回部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因偽造文書案件，不服原審判決，於八十八年六月十四日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國八十八年十月二十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十月二十六日
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