臺灣高等法院89年度上訴字第3496號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3496號刑事判決

裁判日期：民國89年03月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三四九六號
上訴人丙○○即被告指定辯護人本院甲○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第一三０二號，中華民國八十九年三月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第四一四三號、第五一四六號、第五四七三號、第六四七四號、第一一五九一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案毒品海洛因伍小包（合計淨重零點柒玖公克，包裝重零點玖公克）及貳小包（其中壹小包淨重零點陸壹克，包裝重零點壹捌公克，另壹小包淨重零點伍柒公克，包裝重零點壹玖公克）均沒收銷燬之，分裝袋肆柒肆只均沒收。又連續明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑捌年。扣案毒品海洛因伍小包（合計淨重零點柒玖公克，包裝重零點玖公克）及貳小包（其中壹小包淨重零點陸壹克，包裝重零點壹捌公克，另壹小包淨重零點伍柒公克，包裝重零點壹玖公克）均沒收銷燬之，分裝袋肆柒肆只均沒收。
事實
壹、丙○○曾於民國（下同）八十四年七月十一日因販賣安非他命等案件，經本院判處有期徒刑四年六月，於八十六年九月十六日假釋付保護管束，應至八十八年四月七日執行期滿，於假釋期間竟意圖營利，並基於販賣毒品海洛因之概括犯意，在桃園縣中壢市○○○路黃昏市場前等地，向乙○○（由臺灣臺中地方法院檢察署移請臺灣臺中地方法院併案審結）販入毒品海洛因後，再先後販賣予戊○○與丁○○，情形如下：㈠、八十七年二月二十日迄八十七年四月初某日，分別在丙○○桃園縣中壢市○○○街○○號三樓住處、桃園縣中壢市中央大學附近、中壢市中正公園、中壢市中壢保齡球館、中壢市忠愛莊等地，販賣予戊○○前後共五次，每次壹小包二千元（此部分為起訴書事實㈠之部分）。㈡、在八十七年四月中旬迄八十七年五月中旬，於桃園縣中壢市○○路附近、桃園縣中壢市○○路○段○○號三樓或丁○○工作之餐廳，以每次一小包約二、三千元價格，販賣予丁○○共三、四次（起訴書事實㈢僅記載為八十七年五月五日販賣一次予丁○○）。
貳、丙○○曾有吸用與販賣安非他命之犯行，且明知安非他命業經行政院衛生署於七十九年十月九日公告，將之列入為麻醉藥品管理條例第二條第四款之化學合成類麻醉藥品管理，禁止非法吸用、持有、販賣、轉讓，竟基於概括犯意先後於八十七年四月一日，無償轉讓安非他命一次予戊○○吸用（此部分未據起訴，為起訴效力所及），並於八十七年四月間，在丙○○桃園縣中壢市○○○街○○號三樓住處數次轉讓安非他命予丁○○吸用（此部分為起訴書事實㈡之販賣安非他命予丁○○部分，應變更起訴法條）。
參、戊○○於八十七年四月十日十九時三十分許，經警於桃園縣中壢市○○○街○○號三樓查獲，並供稱向丙○○購買海洛因（偵字第五一四六號），而丙○○則先於八十七年五月五日凌晨零時三十分許，在桃園縣中壢市○○路○段○○號三樓為警查獲，並扣得丙○○所有之毒品海洛因五小包（合計淨重零點柒玖公克，包裝重零點玖公克）、供其非法吸用之安非他命壹包（淨重零點貳捌玖公克、取樣零點零壹捌陸公克，鑑析用罄後餘零點貳柒零肆公克）、注射針筒壹支、小塑膠袋空袋壹個，另於同址三樓丁○○住處查獲丁○○與 羅雲生 二人甫施用過之海洛因空袋貳個與小塑膠袋捌貳個（偵字第六四七四號）。繼於八十七年七月三十一日下午五時三十分許，在桃園縣中壢市○○○路○○○號前為警查獲，扣得丙○○所有之毒品海洛因貳小包（其中壹小包淨重零點陸壹公克，包裝重零點壹捌公克，另壹小包淨重零點伍柒公克，包裝重零點壹玖公克），為其所有且供其施用海洛因使用之注射針筒貳支、橡皮管壹條。旋再經警於桃園縣中壢市○○○路環中東路一六七號八樓樓梯間查獲丙○○所有供販賣海洛因用分裝袋肆柒肆只，與供其非法吸用之安非他命壹小包（淨重零點壹伍參伍公克，取樣零點零貳貳伍公克、鑑析用罄後餘零點壹參壹零公克）及吸食器壹組，嗣丙○○於八十七年七月三十一日警訊時，向臺北市政府警察局大安分局安和派出所警員 許振和 警供出其販入毒品海洛因之上手來源為乙○○後，經警破獲乙○○並移送偵辦。
肆、案經桃園縣警察局大園分局、大溪分局、臺北縣警察局土城分局及臺北市政府警察局大安分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、上訴人即被告丙○○經合法傳喚雖未到庭，其於原審坦稱提供毒品海洛因予戊○○及丁○○二人使用，惟否認有販賣毒品海洛因予戊○○及丁○○，辯稱略以：「戊○○係因前去伊住居處，伊始無償提供毒品海洛因予戊○○施用，又丁○○本人都賣得比伊多，伊豈有可能僅販賣一、二公克毒品海洛因予丁○○」云云。
貳、惟查：
一、被告販賣海洛因部分：
㈠、被告向乙○○購入海洛因，業據被告坦承（四一四三號偵查卷第十二頁反面、第二四頁、原審卷第一八０頁），而被告丙○○連續販賣毒品海洛因予戊○○及丁○○等情，迭據戊○○於警訊（五一四六號偵查卷第十四頁反面、第十五頁，均稱購買五次）、檢察官八十七年四月十一日、八十七年六月二十五日偵訊（五一四六號偵查卷第二八頁、第五九頁反面）、原審八十八年二月三日調查（原審卷第七三頁）、本院八十九年十一月二日、同月六日（本院卷第一０四頁、第一二二頁），丁○○於警訊（六四七四號偵查卷第十五頁反面）、檢察官八十七年六月三十日、原審八十八年二月三日（原審卷第七五頁）、八十八年八月五日庭訊時證稱綦詳（原審卷第一二一頁），戊○○更陳明與被告無仇怨（原審卷第七三頁），是應無任意誣指可能。
㈡、被告先後於八十八年五月五日凌晨零時三十分許及八十七年七月三十一日下午五時三十分許，分別在桃園縣中壢市○○路○段○○號三樓及桃園縣中壢市○○○路○○○號前，為警所查獲之伍小包（合計淨重零點柒玖公克；包裝重零點玖公克）及貳小包白色粉末（其中壹小包淨重零點陸壹公克，包裝重零點壹捌公克，另壹小包淨重零點伍柒公克，包裝重零點壹玖公克），經送請法務部調查局鑑定結果，均係毒品海洛因，有法務部調查局八十七年五月十日00000000號（六四七四號偵查卷第五五頁）、八十七年八月二十日00000000號（一一五九一號偵查卷第三二頁）鑑定通知書二紙卷可稽。此外，復有分裝袋肆柒肆只扣案足憑，被告如無販賣毒品海洛因，何須持有鉅數分裝袋。且如被告於警訊時供承為警所查扣之該肆柒肆只分裝袋，係綽號「風車」之男子所寄放，用來向伊分裝毒品海洛因及安非他命施用云云，則綽號「風車」該名男子何須「寄放」高達肆柒肆只之分裝袋於被告處，且該名男子何以不俟前來向被告分用毒品海洛因及安非他命時，再攜帶分裝袋向被告分用，是被告所辯不合常情，應屬卸責。
㈢、按一般民眾普遍認知安非他命、海洛因等麻醉藥品與毒品之非法交易，政府一向查禁嚴森且重罰不寬貸，衡諸常情倘非有利可圖絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十四年四月十八日八十四年度第三次刑事庭會議決議意旨參照），況被告稱向乙○○販入毒品海洛因之價格為每半錢一萬一千元或一萬二千元之間，足見毒品海洛因之價格甚為高昂，則被告為何願意「無償」提供毒品海洛因予戊○○及丁○○施用。又如被告於檢察官八十七年八月二十八日偵訊時所供，伊施用毒品海洛因之數量甚大，每日需施用一小包云云，足見被告本身施用之數量既如此鉅大，其豈再有多餘之毒品海洛因得「無償」提供他人施用，足見其販賣海洛因應有獲利。
㈣、丁○○於檢察官八十七年五月五日與丙○○同日偵訊時固陳稱，被告並無販賣毒品海洛因供其施用，僅係其搭載被告母親下班，被告再無償提供毒品海洛因供其施用作為代價酬謝云云（六四七四號偵查卷第三四頁），然查被告於檢察官八十七年五月五日偵訊時另供稱，伊確有提供毒品海洛因予丁○○，惟係作為丁○○搭載其前去找「檳榔」者之代價云云（六四七四號偵查卷第三七頁），足見丁○○於前開偵查時所陳，應屬迴護被告，而無足採。而丁○○於八十七年六月三十日之偵查中，即詳陳確向被告丙○○購買海洛因，約在八十七年四月至五月中旬，共三、四次（六四七四號偵查卷第六六頁反面），並於原審更陳明其於偵查中所陳未向被告購買海洛因為袒護之詞，其確向被告購買海洛因等語（原審卷第一二一頁反面），足徵丁○○前開偵查所陳係迴護被告而不可採。
㈤、被告具狀聲請與丁○○、戊○○二人對質，經告知被告應於八十九年十一月二日下午三時二十分與同月六日上午十時四十分到庭，並將通知與提解丁○○、戊○○二人與之對質，但被告於八十九年十一月二日與同月六日於合法通知下均無故未到，致無法與提解到庭之戊○○對質，另丁○○經拘提無著，且另案通緝中（本院卷第八五頁），而於前開二期日之訊問中，戊○○仍稱向被告購買海洛因，且與被告無冤仇（五一四六號偵查卷第十五頁、本院卷第一０四頁、第一二二頁），則被告既經合法通知到庭與證人對質，復無故未到（被告未在監執行，見本院卷附在監在押資料表），足徵其應有販賣海洛因予丁○○、戊○○二人之情。
二、被告轉讓安非他命部分：
㈠、丙○○於八十七年四月一日，無償轉讓安非他命一次予戊○○吸用之情，迭據戊○○於警訊、偵查（五一四六號偵查卷第十五頁、第二八頁、第五九頁反面）陳明，核與被告坦承提供吸食之情相同（原審卷第一八七頁）。
㈡、丙○○於八十七年四月間，在丙○○桃園縣中壢市○○○街○○號三樓住處轉讓安非他命予丁○○，亦據丁○○於偵查（六四七四號偵查卷第三四頁）中陳明，並與被告坦承數次提供吸食之情一致（原審卷第一八七頁、第一八八頁）。
三、綜上，本件事證明確，被告所辯應屬推諉而不可採，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、販賣海洛因部分：
㈠、查被告行為後，肅清煙毒條例已於八十七年五月二十日修正公布為毒品危害防制條例，並於同年0月000日生效，是被告犯罪後法律已有變更，質諸原肅清煙毒條例第五條第一項，與新修正公布毒品危害防制條例第四條第一項（海洛因經新修正公布毒品危害防制條例第二條第二項第一款歸類為第一級毒品），關於販賣毒品海洛因罪之法定刑度，係以前者之處罰較輕（前者之法定刑度為死刑或無刑，後者固亦為死刑或無期徒刑，惟處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下之罰金），經比較結果顯以原肅清煙毒條例第五條第一項較有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用原肅清煙毒條例第五條第一項之規定，對被告販賣毒品海洛因之犯行加以論處。
㈡、核被告所為係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，公訴人認被告所為係犯毒品危害防制條條第四條第一項之販賣第一級毒品罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。又被告先後多次販賣犯行，時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定，以一罪論（因肅清煙毒條例第五條第一項之法定刑度為死刑、無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定不得加重其刑）。被告已供出毒品上手來源為乙○○而經警破獲乙節，有臺北市政府警察局大安分局安和派出所八十七年七月三十一日偵訊（調查）筆錄、臺北市政府警察局大安分局八十七年七月三十一日（北市警安分刑字第八六四○五○號）刑事案件報告單及臺灣臺中地方法院八十八年八月十九日八十八年度訴字第一○六號判決、臺灣高等法院臺中分院八十八年十一月二十四日八十八年度上訴字第二二五七號判決各乙紙在卷可稽，爰依肅清煙毒條例第十一條之規定，減輕其刑。公訴意旨事實欄㈢雖僅敘及丙○○於八十七年五月五日販賣海洛因予丁○○一次，其未敘及連續販賣海洛因予丁○○一次以外之部分與起訴部分（起訴書事實㈢之部分），有連續犯裁判上一罪之法律關係，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定為起訴效力所及，本院自得加以審判，附此敘明。
二、轉讓安非他命部分：
㈠、按「安非他命類」業經行政院衛生署於六十九年十二月八日以衛署字第三Ｏ一一二四號公告列入藥物藥商管理法第十六條（即藥事法第二十二條）所稱禁藥管理，並已於0月0日生效，自六十九年十二月八日起禁止輸入、製造，自七十年六月一日起禁止販賣，而安非他命及其衍生之鹽類及製劑並經行政院衛生署於七十五年七月十一日以衛署字第五九七六二號公告一概禁止使用，於0月00日生效，是其本質原為禁藥，雖經行政院衛生署於七十九年十月九日公告列為麻醉藥品管理，惟仍不失其禁藥之性質，而麻醉藥品管理條例並無轉讓麻醉藥品之處罰規定，其轉讓行為仍應依藥事法（原藥物藥商管理法）第八十三條第一項論以轉讓禁藥罪。且按所謂轉讓禁藥，無償提供予他人者固勿論，即或係有償之提供，如不能證明行為人售出時有營利之意圖，仍屬轉讓行為，而非屬販賣犯行，此有最高法院八十一年台上字第二二七Ｏ號判決可供參照。
㈡、次按被告行為後毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布生效，自同月二十二日起施行，將安非他命列為該條例第二條第一項第二款之第二級毒品予以管理轉讓行為，應依同條例第八條第二項之規定，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。此較藥事法第八十三條第一項，明知為禁藥，而轉讓，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金之規定為重，依刑法第二條第一項但書之規定，比較新舊法適用之結果，應以修正前之舊法藥事法第八十三條第一項之規定有利於被告，自應適用藥事法第八十三條第一項。
㈢、核被告丙○○無償提供安非他命予戊○○、丁○○部分，所為係犯藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪。公訴人以被告販賣安非他命予丁○○，認被告係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌，因被告丙○○係提供吸用而非販賣，是起訴法條應予變更。被告先後轉讓禁藥之行為，時間緊接，
方法相同，且觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定，以一罪論，並依法加重其刑。公訴意旨雖未敘及被告所為無償提供安非他命予戊○○吸用部分，惟此部分與起訴之丁○○部分（起訴書事實㈡之部分），有連續犯裁判上一罪之法律關係，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定為起訴效力所及，本院自得加以審判，附此敘明。至被告所犯販賣毒品及轉讓禁藥罪犯意各別，構成要件不同，應分論併罰。
肆、原審予以論罪科刑固非無見，然查：㈠、被告係轉讓安非他命予丁○○，而非起訴書所認之販賣安非他命，原判決亦認係轉讓安非他命，卻未變更起訴法條，而為不另為無罪之諭知。㈡、起訴書事實㈢部分僅販賣海洛因予丁○○一次，原判決認為該次不成立犯罪，另自行認定有其他三、四次販賣海洛因予丁○○犯行，但未敘明該部分未經起訴，卻加以判決之理由，且起訴之八十七年五月五日販賣一次部分既經認定不成立犯罪，即不得就未經起訴另行認定之三、四次販賣行為，加以裁判。㈢、在丁○○與羅雲生住處查扣之塑膠袋貳個與小塑膠分裝袋捌貳只，非被告所有，原審誤為被告所有，引為證據並加以沒收，以上均有未洽，被告上訴雖仍持前詞否認犯罪而不可採，然原判決既有不當，即應撤銷改判，爰審酌被告犯罪目的、素行，販賣毒品與轉讓安非他命之次數，所生危害及其犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定執行刑。
伍、扣案毒品海洛因伍小包（合計淨重零點柒玖公克，包裝重零點玖公克）及貳小包（其中壹小包淨重零點陸壹克，包裝重零點壹捌公克，另壹小包淨重零點伍柒公克，包裝重零點壹玖公克）應依肅清煙毒條例第十二條前段之規定均沒收銷燬之。分裝袋肆柒肆只係被告所有預備供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。被告否認販賣毒品之犯行，其販毒所得亦未扣案，是依證人之供述無法查明精確販賣所得且認已費失，自無從沒收其犯罪所得，併此敍明（最高法院八十三年度台覆字第二四四號判決參照）。
陸、丙○○先於八十七年五月五日，為警查扣得其所有供其吸用之安非他命壹包（淨重零點貳捌玖公克、取樣零點零壹捌陸公克，鑑析用罄後餘零點貳柒零肆公克，見卷附鑑定報告）、注射針筒壹支、小塑膠袋空袋壹個，另查扣丁○○與羅雲生二人甫施用過之海洛因空袋貳個與小塑膠袋捌貳個。繼於八十七年七月三十一日，為警先後查扣得丙○○所有且供其施用海洛因使用之注射針筒貳支、橡皮管壹條。與丙○○非法吸用之安非他命壹小包（淨重零點壹伍參伍公克，取樣零點零貳貳伍公克、鑑析用罄後餘零點壹參壹零公克，見卷附鑑定報告）及吸食器壹組等物品，因與本件被告所犯之罪，並無直接關係，且基於主從不可分原則，不得對該物品沒收，前開物品應於丙○○非法施用安非他命案件與丁○○與羅雲生非法施用毒品案件中宣告沒收，併此敘明。
柒、被告經合法傳喚無正當之理由不到庭，有送達證書在卷可稽，爰不待其陳述逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，原肅清煙毒條例第五條第一項、第十一條、第十二條前段、藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第二條第一項但書、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月二十二日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官林瑞斌法官施俊堯右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顏志豪中華民國八十九年十一月二十二日附錄：本案論罪科刑法條全文肅清煙毒條例第五條：
販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
販賣、運輸、製造抵癮物品或販賣、運輸罌粟種子者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
販賣、運輸、製造專供製造或施用煙毒之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
意圖製造鴉片而栽種罌粟者，處死刑或無期徒刑。
肅清煙毒條例第十一條：
犯第五條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條、第九條第一項、第二項、第七項或第十條第一項、第二項之罪，供出煙毒來源，因而破獲者，得減輕其刑。
肅清煙毒條例第十二條：
查獲之煙毒及專供製造或施用煙毒之器具，均沒收銷燬之，並應將其剩餘灰質或液汁全部消除。但煙毒合於製藥之用，法令有特別規定者，依其規定。
藥事法第八十三條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。