最高法院91年度台上字第5285號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第5285號刑事判決

裁判日期：民國91年09月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十一年度台上字第五二八五號
上訴人甲○○選任辯護人 邱江隆 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年五月三十一日第二審判決（八十九年度上訴字第四五六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一五二八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，以0000000000號呼叫器作為對外聯絡之用，連續於民國八十八年三月上旬某日、同年三月下旬某日、及四月中旬某日，由 蘇惠鈴 、 謝富卿 二人先以上開呼叫器號碼呼叫上訴人，待上訴人回電並相約於高雄縣○○鄉○○路龍泉巷三五號之蘇惠鈴租住處交易後，即由上訴人攜第二級毒品安非他命至上開處所，先後三次，販賣第二級毒品安非他命予謝富卿、蘇惠鈴二人施用，每次新台幣（下同）一千元，藉以牟取不法利益，嗣經警循線查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。惟查：本件原判決雖採取證人蘇惠鈴、謝富卿於警偵訊時之證言，為論處上訴人之犯罪根據。但依據蘇惠鈴、謝富卿二人於警訊之供述，均僅敘述自己向上訴人購買安非他命，並未言及有與對方共同向上訴人購買安非他命之行為（見警卷第五頁第八至十行，第九頁第一至第六行），其等二人警訊之供詞已難認與原判決認定之事實相符。而蘇惠鈴嗣後於第一審審理及原審調查時改稱：「毒品係向甲○○購買，甲○○向他屏東朋友購買，並沒有賺我錢。」、「我與謝富卿一起合買，一共三次，一次一千元」、「我拿錢給謝富卿請他拿給 阿亮 。」、「不是向阿亮買的，我和謝富卿曾請他向別人調貨。」；謝富卿於第一審審理中則改稱：「我與甲○○是一起買，一起吸食。我出一千元。」、「我不是向被告購買毒品」等語。證人二人所稱：「不是向阿亮買的，我和謝富卿曾請他向別人調貨。」、「我與甲○○是一起買，一起吸食。我出一千元。」、「我不是向被告購買毒品」云云，已和彼等於警訊時之供述不同，原判決並未敘明證據取捨之理由，徒以「證人蘇惠鈴、謝富卿此部分之證言，核與其於警訊及檢察官偵查中之證言不符」而不予採取，已難認允當。況原判決理由又謂「蘇惠鈴與謝富卿二人既交付錢予被告，並自被告處取得安非他命，被告又未舉出係向何人購買，以及購買之價格、數量以供法院查證，顯與一般買賣之情形相符」云云。惟如依證人於審判中之供述，蘇惠鈴與謝富卿二人交錢予上訴人，或請其代為調貨，或共同購買吸食，或單純轉讓，豈能僅因上訴人未舉出其購買安非他命之來源、價格及數量供法院調查，即認上訴人與證人間之行為與一般買賣情形相符，不惟不符採證法則，亦與被告不自證無罪之原則相悖，均屬違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年九月十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月二十三日