裁判字號：最高法院95年台上字第5843號刑事判決
裁判日期：民國95年10月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五八四三號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年七月三十一日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一五二八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、證人蘇惠鈴、謝富卿是否與被告有何嫌隙？何以於警詢及偵查中為不利於被告之陳述？㈡、證人謝富卿係於民國八十八年五月八日為警持搜索票前往其住處房間內搜索查獲施用毒品器具而到案，何以其亦稱係以0000000000呼叫器向被告購買毒品？㈢、依證人蘇惠鈴、謝富卿於警詢及偵查中之陳述，其二人與被告應非熟識，如何因被告到其二人住處修理水電而成為朋友？以上疑竇原審未予究明論述，有調查未盡，及判決理由不備之違誤等語。
惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決以公訴意旨略以：被告甲○○基於意圖販賣圖利之概括犯意，自八十八年三月上旬某日、同年三月下旬某日、同年四月中旬某日，連續以0000000000呼叫器聯絡之方式，在高雄縣○○鄉○○路龍泉巷三十五號蘇惠鈴租住處，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣安非他命予蘇惠鈴、謝富卿，而牟取不法利益。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云。經審理結果認第一審以被告之犯罪不能證明，而為其無罪之諭知，並無不當，予以維持，而駁回檢察官在第二審之上訴。已詳敍就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告之犯罪尚屬不能證明之心證理由，所為論斷按諸通常經驗，並非一般事理之所無，難認有違背經驗法則、論理法則，調查未盡或其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。原判決已敍明證人蘇惠鈴、謝富卿所述有無向上訴人購買第二級毒品安非他命，或購買之次數等情節，前後陳述不一，彼此歧異，難以採信，參以警方持搜索票至上訴人住處搜索結果，亦未查獲任何與毒品有關之物。至於證人所述之0000000000呼叫器雖係上訴人所使用，惟證人蘇惠鈴陳稱：「被告是水電工，因他到我家修理水電而成為朋友」等語，且被告亦一再供稱與證人蘇惠鈴及謝富卿認識，則證人蘇惠鈴、謝富卿既與被告熟識而知道被告之呼叫器號碼，要屬人情之常，尚難據此認證人蘇惠鈴、謝富卿之前所稱曾向被告買過第二級毒品安非他命之陳述與事實相符。復查無其他積極證據足資證明被告有販賣第二級毒品之犯行，因認被告被訴販賣第二級毒品安非他命之犯罪不能證明之心證理由。該論斷核無悖於一般情理或論理法則，難認有判決理由不備或調查未盡之情形，檢察官上訴意旨，並未指出有何具體足資證明被告犯罪之積極證據，原審未依法調查審酌，或就原審調查證據及對於證據證明力之判斷等職權之適法行使，並原判決已明白論斷之事項，或就與判決結果無影響之事項，徒憑己見，仍執陳詞，重為單純事實之質疑，任意指摘原審調查未盡，並有判決理由不備之違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十月二十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月一日
Ｋ