裁判字號：最高法院91年台上字第5288號刑事判決
裁判日期：民國91年09月19日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五二八八號
上訴人甲○○選任辯護人 張迺良 律師
姜志俊 律師右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年五月二十六日第二審判決（八十九年度上訴字第一四六九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一一０七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係台北市○○○路○段○○○號建生診所負責人，為執業醫師。為治病需要，曾私自成立研究室，研究胚胎治療法(filatonmethod)，於民國八十年間起，未經主管機關行政院衛生署核准，即基於概括之犯意，連續擅自以嬰兒臍帶切成小塊，經消毒及高溫殺菌後冷藏，埋入病患之腋下之所謂「胎盤素」偽藥多次，使用於至其診所求診之 王克志 、 張簡碧霞 、 廖李春 、 朱鄭拙 、 駱李秀美 、 蕭國順 、 吳宜陵 、 呂學輝 、 李沈菜 、古 陳玉嬌 、 蔡石美津 、 李鳳珠 、 林麗麗 等病人，植入一顆「胎盤素」（約雞蛋大小）偽藥並向病人收取新台幣一萬元之藥劑費等情。因而將第一審判決撤銷，改判論處上訴人連續製造偽藥罪刑，固非無見。
惟查：㈠按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，行為後之法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，故犯罪行為人其犯罪行為之開始及終了之時日，必於有罪判決書之犯罪事實欄明白認定，詳為記載，而後於理由欄說明其認定犯罪事實之理由，方足以為用法之準據。又連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，刑法第五十六條定有明文，則當連續犯罪，係以最後一次犯罪行為終了，為認定其犯罪完成之時間。而藥物藥商管理法於民國八十二年二月五日經修正公布名稱為「藥事法」及全文一０六條，於同年0月0日生效。本件依原判決認定之事實，上訴人係自八十年間起犯罪，但何時行為終了，並未認定記載。此與法律之適用攸關，原判決未調查審認，難認適法。㈡按法院採為判決基礎之證據，依法應於辯論終結前踐行調查程序，並予被告以辯解之機會，否則未經踐行調查程序，遽採為論罪之證據，自屬違法。原判決採為判決基礎之行政院衛生署八十四年七月三十一日衛署藥字第八四０四三八九六號函、及張簡碧霞、廖李春、朱鄭拙、駱李秀美、蕭國順、吳宜陵、呂學輝、李沈菜、 古陳玉嬌 、蔡石美津、李鳳珠等人之病歷表等證據資料，依原審審判筆錄之記載，並未踐行調查之程序，予上訴人以辯解之機會，遽採論罪之依據，揆諸前揭說明，自屬於法有違。又原判決採取證人 詹德旺 於第一審審審理時之證言，為論處上訴人之犯罪證據之一。但經核閱第一審卷之記載，並無證人詹德旺之證言筆錄。原判決採取不存在之證據資料為論罪之依據，亦屬違法。㈢按判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋，而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。本件第一審法院以上訴人利用產婦生產後所排出之臍帶胎盤放入消毒藥水浸泡後，切片置於高溫鍋消毒三十分鐘，予以冷藏處理，此項臍帶胎盤是否即為藥事法所謂之藥物等情函詢行政院衛生署，經其函復以：「如以人之胎盤萃取精製或直接磨粉製成，應以藥品列管，……」、「至胎盤或臍帶之切片是否藥品乙節，查如屬以人之胎盤萃取精製或直接磨粉製成，應以藥品列管。」有行政院衛生署八十八年三月八日衛署藥字第八八００九０六八號、八十八年五月六日衛署藥字第八八０二二一０五號函可按（見第一審卷第一七五、一七六、一八五頁）。原判決亦認定上訴人係以嬰兒臍帶切成小塊，經消毒及高溫殺菌後冷藏，埋入病患之腋下而為診療之行為，似與上揭行政院衛生署函復之胎盤萃取精製或直接磨粉製成，應以藥品列管之製造偽藥之行為不盡相同。此對上訴人有利之證據，原判決不予採取，並未敘明其理由，揆諸上揭說明，自有判決不備理由之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年九月十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月二十三日