裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上更(二)字第314號刑事判決
裁判日期：民國95年03月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上更(二)字第314號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人黃光宇律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院88年度訴字第1765號中華民國89年2月1日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第15285號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。
事實
一、甲○○意圖營利基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之概括犯意，以借自其不知情之父親陳松雄所有之0000000000號呼叫器作為販賣毒品對外聯絡之工具，連續於民國88年3月上旬某日、同年3月下旬某日、及4月中旬某日，由欲購買甲基安非他命之丙○○、乙○○2人其中1人先以上開0000000000呼叫器號碼呼叫甲○○，待甲○○回電時，再向其表明渠等欲購買甲基安非他命之意，甲○○即前往丙○○與乙○○位於高雄縣○○鄉○○路龍泉巷35號租屋處，向丙○○與乙○○每人收取新台幣（下同）1,
000元之價金，並前往屏東向不詳姓名之人代購甲基安非他命，再於收取價金後之翌日或數日後，至丙○○與乙○○上開租處，將購得之甲基安非他命交予渠2人，丙○○與乙○○則從中取出少量之甲基安非他命予甲○○，與丙○○及乙○○2人當場一起施用而滅失，以資作為報酬，甲○○即藉此獲取利益，以此方式先後3次販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○、丙○○2人施用，藉以牟取不法利益。嗣丙○○、乙○○2人於88年5月8日因施用毒品案件為警逮捕，方經警循線查獲。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人丙○○、乙○○警詢中陳述之證據能力：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人丙○○、乙○○於警詢均證稱係向被告購買甲基安非他命一語，惟其等於原審及本院審理時則均結證稱被告沒有賣甲基安非他命，其等於警詢中及法院審理時之陳述已有前後不符之情形，本院審酌其等於警詢中之陳述，係在記憶猶新情況下作成，與事實較接近，且尚無時間慮及其陳述對被告之影響，其等陳述較趨近於真實，加以其等於偵查中均為與警詢相同之陳述，又未提到遭警方非任意性取供情形，揆諸上開說明，其等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
二、證人丙○○、乙○○偵查中陳述之證據能力：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。本件證人丙○○、乙○○於檢察官偵查中所為之陳述，其等均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：我是水電工，與乙○○、丙○○係工作認識，故證人有我工作用之呼叫器，但我沒有販賣安非他命給丙○○、乙○○2人，也沒有代渠等購買或與之合資購買甲基安非他命，警方有去搜索我當時住家，並未搜索到販賣毒品證據，我是受到誣陷云云。
二、經查：
（一）證人丙○○與乙○○如何於上揭時、地共同出資，以0000000000號呼叫器與被告聯絡，委其代購甲基安非他命，再由被告於購得後持至證人丙○○與乙○○上開租處乙節，迭據證人丙○○於警詢證稱：「我都是打扣機0000000000號扣他連絡交易地點。綽號 亮仔 就是姓名叫甲○○之男子」等語（警卷第8頁）；於檢察官偵查中證稱：「我們打呼叫器給他，他打電話來，我們就約在我住處○○○鄉○○路的房子， 阿亮 是口卡中之甲○○」等語（偵卷第7頁）；於原審證稱：「甲○○有拿安非他命給我或乙○○，我大都透過乙○○拿安非他命，其間大約是在88年間的事」、「安非他命是甲○○向別人買」等語（原審卷第45頁）；於本院結證：「是我與乙○○曾經一起拜託被告有回去屏東幫我們帶一點過來」、「（你壹仟元是拿給他？）是的」、「（他再向別人拿）是的」、「我叫被告來家裡，我拿（錢）給他的。當時我住在高雄縣橋頭鄉，我當時住3樓，乙○○住1樓」、「（託被告買，你與乙○○都在場？）都在，我們各付各的」、「（你們錢拿給被告之後，多久被告交毒品給你們？）有時10幾天，…我們錢給他，都不可能是當天，都要好幾天」等語（本院95年1月19日審判筆錄第3至5頁）。另與丙○○同時查獲之證人乙○○於警詢中亦證稱：「每次我要買安非他命時，就扣呼叫器號碼0000000000向綽號亮仔表明欲購買安非他命，並把量告知亮仔，他就會帶安非他命來。我已不知道買了多少次」等語（警卷第9頁）；及於檢察官偵查中證稱：
「我2人（指與丙○○）一同出資購買的，我們一共買了
3次。至於阿亮去何處調貨我不知道。甲○○即是亮仔」等語（見偵卷第7頁）；於本院證述：我與丙○○一起吸食毒品，沒有毒品時，我們一起出錢拜託被告去幫我們買毒品。是我們主動聯絡被告，被告都不是交錢當天就交毒品給我們等語（本院95年1月19日審判筆錄第7至10頁）在卷，2人所供互核一致。又證人丙○○、乙○○2人與被告並無仇怨，此為被告所自承（警卷第3頁），且其2人於88年5月8日經警查獲所涉施用毒品案件，均屬一犯毒品危害防制條例第10條之罪，有台灣高等法院全國前案紀錄表2份附卷可稽（見上訴卷第44至46頁），渠等依同條例第20條之規定，於觀察、勒戒或強制戒治後，應由檢察官為不起訴處分，並無遭起訴判刑之虞，自無同條例第
17條供出毒品來源可邀減輕其刑之寬典可言，是證人丙○○、乙○○既與被告無任何恩怨，亦非利害相對立，應無須設詞誣陷被告之必要；加以被告亦不否認認識證人丙○○、乙○○，其使用之呼叫器號碼為0000000000號等事實，堪認證人 蘇惠玲 、乙○○2人於上開證述委託被告代購甲基安非他命之陳述，為真實可採，被告辯稱其從未交付甲基安非他命予證人丙○○及乙○○云云，顯無足取。
（二）至證人丙○○雖於原審審理、本院前審囑託台灣桃園地方法院代為訊問時及本院審理時均一再證稱：不是向被告買毒品，是請被告向他人購買等語（原審卷第45頁、本院上訴卷第31頁、原審卷13頁、本院95年1月19日審判筆錄第
3頁）；及證人乙○○於本審理中證述：被告沒有在賣毒品，是拜託被告向他人購買等語（本院95年1月19日審判筆錄第7頁）等語。惟經本院訊之證人丙○○及乙○○委託被告代購毒品有無給予被告好處時，渠2人均一致證稱：會分給他一點毒品當場一起施用（本院95年1月19日審判筆錄第5、9頁）等語，而被告本身確有施用甲基安非他命乙節，亦據被告自承在卷（原審卷第12頁背面），被告於被查獲時所採集之尿液呈安非他命陽性反應，亦有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書1份附於原審卷內可參（原審卷第26頁），足認被告確曾因代證人丙○○及乙○○購買甲基安非他命而獲有利益。又按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，行為人祇須有營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（94年台上字第2422號判決意旨參照）。又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差、量差或獲取毒品以供施用方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣甲基安非他命行為，事涉重典，縱使被告與證人丙○○、乙○○本原即相識，衡情茍無利潤可圖，被告豈有干冒被查緝法辦之風險而任意交付甲基安非他命予證人丙○○與乙○○；而且被告與證人丙○○、乙○○為舊識，又均為施用毒品之人，倘被告代證人丙○○、乙○○代購毒品，按諸常理證人丙○○與乙○○必會提供部分安非他命予被告施用，以為酬勞，此當為被告所明知或可得而知，事後證人丙○○、乙○○亦果取出部分甲基安非他命予被告施用，益證被告代證人丙○○、乙○○購買甲基安非他命之初，其主觀上即存有藉此可自證人丙○○、乙○○處獲取部分甲基安非他命施用之意圖，是被告之營利意圖，昭然若揭。末按被告既與毒品之買受人即丙○○、乙○○接洽，且收取價金並交付毒品，證人丙○○、乙○○又從中取出部分甲基安非他命予被告作為報酬，此均與販賣毒品之態樣相符，是證人丙○○、乙○○證稱並非向被告購買，僅係委其代購云云，純屬其個人意見之詞，尚不得據此逕為對被告有利之認定。
（三）又證人乙○○、丙○○2人雖於警詢時未提及2人合資購買毒品一事，惟渠等於警詢時係採一問一答方式，且警詢時負責詢問之警員並未問及證人乙○○、丙○○之資金來源方式，故其2人於警詢時未就此回答，與常理並不相違；而且檢察官係於偵訊證人丙○○後，復訊問證人乙○○：「丙○○買時你是否在場？」，證人乙○○方答以：「毒品是2人一起合資購買」等語（偵卷第6頁背面），是以證人乙○○、丙○○2人遲自偵訊起方提及渠2人合資購買毒品，係因檢警訊問技巧不同而於警詢時陳述未臻完全所致，尚難據此逕認其前後所述相歧，而有瑕疵。又證人丙○○，乙○○於警偵訊中，前後所供委託被告代購甲基安非他命之次數雖稍有不一，但證人丙○○、乙○○所證確有向被告購買甲基安非他命之主要情節，均屬前後一致，互核相符，而人之記憶有限，自難以其等所供購買次數之枝節上差異，遽認證人丙○○、乙○○之證言為不可採。至證人丙○○、乙○○向被告購買安非他命之次數，雖互有不同，然應以證人丙○○、乙○○2人所證互核一致之次數，即2人於檢察官偵查中所證向被告購買3次之證詞為可信。
（四）另高雄市政府警察局苓雅分局員警於88年5月13日22時10分許，至被告位於高雄市○○區○○街○○○巷○○號住處執行搜索，並未查獲毒品危害防制條例之相關證物，有高雄地方法院檢察署搜索票、執行搜索報告、搜索扣押證明筆錄（收據、證明）各1紙附於警卷可證，並經本院前審調閱台灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第1613號被告毒品危害防制條例案相關卷宗屬實（附於本院上更（一）卷第69至72頁）。惟本件被告販賣毒品之方式，係由被告先至證人丙○○與乙○○租處取得代購甲基安非他命之價金，再由被告持該價金向他人購買甲基安非他命，並轉交予證人丙○○與乙○○，已如上述，此與一般由販毒者先購入大量毒品，再以電子磅秤、夾鏈袋及研磨器具等分裝為數小包後，並伺機出售之情形者有間，故本件尚不得以警員未自被告家中搜出販賣毒品之相關用具，即認為被告並無販賣毒品之犯行，被告以此為辯，自屬無據。
（五）另證人乙○○於原審及本院審理中雖證稱除與丙○○合資購買甲基安非他命外，被告亦與渠等一起合資購買云云（偵卷第12頁、本院95年1月19日審判筆錄第8頁），惟查證人乙○○於警詢及偵查中均未提及被告合資購買一事，故其事後再為不同之證述，是否屬實，已非無疑。況且與證人乙○○合資購買之證人丙○○自警詢起迄本院審理時，均從未證述與被告合資購買一事，直至本院根據證人乙○○之證詞詢問證人丙○○時，證人丙○○始證述:如果被告有出錢，買回來之毒品就很多，如果他不當場施用，買回來之毒品就不多等語（本院95年1月19審判筆錄第10頁），亦未直接證述被告曾出錢合資購買，按理倘被告確曾與證人丙○○及乙○○一起合資購買毒品，證人丙○○與證人乙○○共同居住，又係共同出資之人，證人丙○○豈有不知而之理，惟其竟於本院主動訊問之前，完全未提到被告曾一起出資一事，顯見證人乙○○前開所述，並非事實；佐以本院再質之證人乙○○關於被告是否有出錢時，證人乙○○亦回答:「時間太久，忘記了」一語（本院95年1月19日審判筆錄第10頁），顯見證人乙○○亦無法明確證述被告是否一起合資購買，益證證人乙○○所述被告亦一同出資購買云云，顯屬無據。
三、綜上所述，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
四、按甲基安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第
2項規定甚明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其於販賣前持有毒品之低度行為，為高度之販賣毒品行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪。被告前後3次販賣甲基安非他命，時間緊接，所犯罪名同一，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪。
五、原審未察，遽為被告無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前後販賣安非他命與他人，其危害他人健康至鉅，助長毒品之氾濫，販賣次數及期間非長，所得不多，情節非重及犯罪後之態度等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。另0000000000號呼叫器，雖為被告供販賣第二級毒品犯罪所用之物，然非被告所有，業據被告供明在卷，故不予宣告沒收。另被告販賣毒品所得之甲基安非他命，已因施用而滅失，亦不予沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第56條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國95年3月2日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年3月3日
書記官唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700百萬元以下罰金。