最高法院91年度台上字第5316號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第5316號刑事判決

裁判日期：民國91年09月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十一年度台上字第五三一六號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年七月十一日第二審判決（八十九年度上訴字第七二四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第九八○三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑柒年貳月），固非無見。
惟按有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據，又對於被告有利之證據如不採納者，亦應於判決內說明其不採之理由，方為適法。查原判決理由內對於認定：上訴人於民國八十八年七月二十六日，及同年八月三日，各以折抵欠款五百元、五千元之方式，先後兩次各將毒品安非他命一小包販賣予 林守義 施用之事實，係以「證人林守義在偵查中證稱：『（問：你如何知道他有賣安非他命？）因他之前欠我五百元，未還我現金，便拿一小包要來抵，我不要，他便私下放小包安非他命在我包檳榔攤之毛巾內』（偵查卷第八至九頁），及在第一審審理中證稱：『（問：八十八年八月三日晚間警察去你檳榔攤機車車箱查到安非他命０‧九公克？）是的，是甲○○八月三日（應為一日之誤）拿來給我抵債的，他如何放我機車內我不知道，是放在機車內手套裡面，我才配合警方找甲○○，我是打他的呼叫器他回電後，我告訴他我朋友要買毒品，他就拿來賣』、『（問：甲○○說那日是你打電話叫他還五千元？）沒有，警察都在我旁邊，可作證……』、『（問：七月二十六日時 胡某 也有放一包安非他命在你電動玩具店毛巾內，以折抵欠你的五百元？）之前是有一包折抵五百元，他一共拿過兩次安非他命給我』（見第一審卷第六十五至六十六頁）等語綦詳，參以上訴人對於有欠林守義款項，及在林守義有需要時，上訴人就會拿安非他命給林守義吸用等事實，既在審理中供稱：『（問：之前林守義有無打電話給你？）他是要討五千元』（見第一審卷第十五頁），在偵訊時供稱：『（問：共拿安非他命賣給林守義幾次？）我沒賣他，因去他店內打電玩欠他五千元，我與朋友一起買去吸用，他向我討一點點』（見偵查卷第十八頁）、『（問：林守義說八十八年八月三日晚上你拿一包安非他命給他，因之前你欠他五千元，才以此安非他命抵帳？）我欠他錢是事實……』（見偵查卷第二十五頁反面）各等語，況衡諸常情，苟上訴人前未曾販賣安非他命予證人林守義，證人林守義又如何能於八十八年八月五日，以電話聯絡之方式向上訴人購買安非他命，上訴人又如何願意冒著被查獲之高度風險馬上親自將安非他命送到？足見證人林守義上開證述尚非全屬無據或憑空捏造，應堪採信云云」為論據；然上開證人林守義不利於上訴人之證言中，並未明確指證其有向上訴人購買安非他命，其中關於以一小包抵五百元欠債部分，林守義前後所供並不一致，林守義是否同意以安非他命折抵欠債而已完成買賣已有可疑，原判決理由復未就該不相一致之證據說明證據取捨及判斷之理由，其均引為論罪之依據，自非妥適。而關於以安非他命抵五千元欠債部分，林守義並未證述上訴人係以欠債中之五千元折抵，即據林守義在第一審之證言，亦略謂八十八年八月三日晚間警察在林守義檳榔攤機車車箱內查到之安非他命零點九公克，「是上訴人八月一日拿來給我抵債的，他如何放我機車內，我不知道，我沒有同意……」等語（見第一審卷第六五、六六頁），則林守義是否同意以五千元折抵欠債亦有疑問，原判決事實認定上訴人於八十八年八月三日晚上，以五千元折抵欠債方式，而販賣安非他命予林守義，似與上開卷證資料並不相符，實情若何，自有再加詳查之必要，俾發現真實。另原判決論上訴人連續販賣第二級毒品罪，其所依憑之監聽譯文，係八十八年三月十五日至同年月十九日之通話記錄（見第一審卷第二七至三○頁），與原判決認定之犯罪時間八十八年七月二十六日、八月三日究有何關連，原判決並未加說明，其遽採為論罪之基礎，亦非適法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年九月十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月二十六日