裁判字號：最高法院94年台上字第5979號刑事判決
裁判日期：民國94年10月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五九七九號
上訴人甲○○
號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年二月二十一日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第二九五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一五二八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，利用其不知情之父親 陳松雄 所有之0000000000號呼叫器為聯絡工具，連續於民國八十八年三月上旬某日、同年三月下旬某日、及四月中旬某日，由 蘇惠鈴 、 謝富卿 二人以上開呼叫器呼叫上訴人，待上訴人回電，雙方約定購買之數量、價額，交易時間、地點後，由上訴人攜帶價值新台幣（下同）一千元之安非他命至高雄縣○○鄉○○路龍泉巷三五號蘇惠鈴之租屋處，先後販賣販安非他命予謝富卿、蘇惠鈴三次，得款三千元。嗣蘇惠鈴、謝富卿二人於八十八年五月八日因施用安非他命為警逮捕而循線查獲等情，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決係依證人蘇惠鈴於警詢中之供述，核與謝富卿於警詢中之供述相符等證據資為論罪之依據。但依據蘇惠鈴、謝富卿二人於警詢中僅敘述自己向上訴人購買安非他命，並未言及有共同向上訴人購買安非他命之情（見警卷第五頁第八至十行，第九頁第一至第六行）。且證人蘇惠鈴於第一審法院訊問時陳稱：其所施用之毒品係向上訴人拿的，我先找謝富卿，由他去找上訴人。謝富卿亦證稱：其與上訴人一起向他人購買，非向上訴人購買毒品等語（見第一審卷第一二頁反面、三三頁），已否認有向上訴人購買第二級毒品，亦無兩人共同向上訴人購買毒品之陳述，則蘇惠鈴、謝富卿於警詢中之供述是否真實，即非無疑。況本案經警至上訴人之住處搜索結果，並無查得任何毒品（見原審更㈠卷第七０頁起）。證人蘇惠鈴、謝富卿為警查獲時，亦未查得任何毒品，則本件能否依上開二證人不一之供詞遽入人罪，非無研求之餘地。㈡所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成，是被告於有償讓與他人之初，係基於營利之意思並已著手實施，始與販賣罪責相當。查證人蘇惠鈴於第一審法院訊問時陳稱：我與謝富卿請上訴人向他人調貨，由上訴人向他屏東朋友購買，他並無賺取價差（見第一審卷第三一、三三頁），如上開供述為真，則上訴人於讓與之初，如何具有營利之意圖，未見原判決於理由中說明憑以認定之依據。徒以證人蘇惠鈴與上訴人僅係相識，並無特別交情，上訴人豈有平白耗費勞力、時間、費用向他人調取安非他命，再送至蘇惠鈴之租屋處，而未從中獲取任何利益等語，以推定上訴人有營利之意圖，自嫌理由不備。㈢原審於九十一年十二月十一日之審理單載明本案於同年月二十四日訊問時應傳喚證人 賴永昌 、 韋德平 兩人到庭以查明查獲謝富卿及上訴人毒品案之破獲經過，該二證人並未到庭，此有審理單及訊問筆錄可按（見原審更㈠卷第五五、五九頁）。原審既認上開證人有助於案情之釐清而有傳訊查證之必要，未更為傳、拘，以強制該等證人到庭，亦未說明不予傳訊之理由，亦有調查職責未盡與理由欠備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十月二十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月二日
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